如果我们承认利益平衡主要通过立法来解决,那么,立法在确立过程中在其能力范围内已经把应该解决的问题解决掉了。立法应该承担这个任务。利益衡量在许多立法中都有激烈的讨论:物权法的讨论过程、劳动合同法的讨论过程、邮政法的讨论过程等都有大量的争论,有利益集团的介入。在劳动合同法制定过程中,美国的“左派”和“右派”都给中国施加压力,左派说如果不对劳工进行保护就抗议,右派说对企业的限制太多、对劳动者保护太多也提出抗议。立法中利益较量非常严重。中国以前不承认利益集团,但是,现在我们的报纸已经发表文章说利益集团已经介入立法过程。另一个观点说,立法是一个利益博弈的产品,其实这个观点是值得推敲的,中国的人民代表大会制度不完全允许利益在里面博弈,利益表达和利益博弈要分开。利益表达要充分,但是并不见得所有的利益都可以在立法中得到一种最后的结果。一部法律不一定是一个利益博弈的结果。如果我们承认法律已经表达了一些利益问题,这表明了在法律内已经包含了“利益”这样的重大问题,如果在这个基础上再提出一个利益平衡,这到底是一个法律内的概念还是法律外的概念我们就要讨论。当然,从提出这个命题的角度来说显然是一个法律外的概念,法律外的概念等于给法官一个授权,法官在处理案件的过程中可以根据案件的具体情况,根据法官个人对利益的认识程度和理解作出裁判。这样一来就有个问题,利益本身就是一种法律价值,法律价值之间是存在冲突的,协调这些冲突需要法官的高超技艺。因为在许多案件中如果简单地按照法律中的一些概念来判断就可能有失公平。在公平、法律规定、利益衡量等各种矛盾面前,法官将面临抉择。法律是一个复合体,案件也是一个复合体,任何一个案件都包含许多因素,价值衡量有多方面的标准,关键就在于认清案件的审判过程中哪个是主要矛盾,但是,在照顾主要矛盾的同时也不能忽略其他价值的存在。
第三,利益平衡作为一种法律方法的实践性,或者说利益平衡作为一种审判方法的适用前提和适用范围。
案件的丰富性、复杂性、多样性,以及法律中所包含的多元价值的体现,决定了任何一个案件、任何一种法律方法都是有适用前提和适用范围的,不能把它的适用性泛化。利益平衡作为一种司法方法也是有其前提和范围的,这个前提和范围是什么需要我们来考虑。也就是说,利益平衡作为一种司法方法,适用于哪些案件,适用于哪些领域?我想举两类案子来谈这个问题。