很显然,司法解释中规定的补充责任的三种场合,并不属于传统意义的“共同侵权行为”,也不是传统的连带责任形式。当然,将这种形态的责任纳入共同侵权责任,目前尚存在争议,有人认为这不是共同侵权责任的一种形式。我们认为补充责任是共同侵权责任的一种责任形式,因为它与连带责任、按份责任等责任形式一样,都是解决数个赔偿义务人对同一损害承担赔偿责任问题的。
3.第一责任人(直接加害人)的全部责任
在补充责任中,第一责任人(直接加害人)承担的是全部责任。在补充责任中,如果能够确定加害人,则由加害人或其他负有责任的人承担全部责任,补充责任人不承担责任。
4.补充责任人的补充责任
在补充责任的责任形式中,只有在加害人无法确定时,由补充责任人承担全部责任或者适当责任;如果能够确认加害人,但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时,则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任,剩余部分由负有补充责任的人承担。补充自然人承担补充责任的范围实际上取决于两个因素:(1)直接加害人承担责任的可能性与赔偿的资力;(2)补充自然人的过错以及过错的大小(所谓在“未尽合理限度范围内”的过错责任或“在其能够防止或者制止损害的范围内”的过错责任)。
5.类似的先诉抗辩权和追偿权的构造安排
补充责任的共同侵权责任形式中,不能仅仅注意到保护受害人的利益,还必须同时兼顾承担补充责任人的利益。除了上述法律规定承担补充责任需要特定的理由外,还有必要设置类似于先诉抗辩权及追偿权,以保护补充责任人的利益。
首先是类似的先诉抗辩权的设置,这对于补充责任人而言是一种顺序利益。在能够确定加害人时,由加害人或其他负有责任的人承担责任,补充责任人不承担责任;只有在加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时,则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任,剩余部分由负有补充责任的人承担。在无法找到加害人(即第三人不能确定)的情况,补充责任人也可能要单独承担责任。
其次是追偿权的设置。承担了补充责任之后,补充责任人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。这样可以在最后找到了第一责任人或者第一责任人恢复赔偿能力后,通过行使追偿权,保护补充责任人的利益,实现第一责任人与补充责任人之间的利益平衡。
五、有意思联络的共同侵权行为之责任
(一)意思联络中的故意与过失问题
1.有意思联络的共同侵权概述
早期大陆法系国家一般采主观说。德国学说与判例一直认为“共同”系指主观共同,即共同侵权人之间有共同的意思联络。但是同时又认为共同侵权人虽然没有意思联络,而当数人的共同行为导致同一损害后果,各人加害部分无法确定时,应使共同行为人负连带责任。根据数人之间是否有“意思联络”为要件,主观说又可以再细分为“共同故意说”和“共同过错说”。
2.共同故意
“共同故意说”认为数人之间的“意思联络”是成立共同侵权的必要条件,亦即以共同通谋为要件。而所谓“意思联络”是指数个行为人对加害行为存在“必要的共谋”,如事先策划、分工等。而一方为故意、另一方为过失,或者数人皆为过失的,无法构成共同侵权。
作为一种较早的共同侵权行为理论,反映了早期立法者和司法部门严守过错责任原则和限制连带责任(与中世纪的株连责任相反)的指导思想。
3.共同过失
“共同过错说”则认为,共同侵权行为不应以“意思联络”为必要条件,亦即不以共同通谋为要件,过失也可以构成共同侵权行为。认为如果以“通谋”为构成要件,将使共同侵权的范围缩小,从而不利于对受害者的保护。假设以共同意思联络为共同侵权行为的必备要件,结果将会把大量的共同过失排斥在共同侵权行为之外。[22]
(二)连带责任的正当性
1.过错包含了其他共同行为人的行为可能造成的后果
有意思联络的共同侵权的场合,要求各个加害人承担连带责任是基于以下考虑:无论是在故意或者共同过失的场合,参与共同行为的人都应该能够预见到共同行为所可能产生的损害后果。他不应该仅仅预见到自己行为所可能产生的损害后果,还必须预见到其他共同行为人的侵权行为所可能产生的损害后果,并且对这些超出自己责任范围外的、统一的后果负责。
2.加重故意侵权人责任的社会正义性
数人有意思联络地侵害他人合法权益,主观上具有更加严重的可责难性,而且由于数人的协力,所造成的损失也可能更大。从惩罚(虽然侵权法的主要功能在于补偿)共同过错的侵权数人的角度出发,应该是基于意思的共同而加重侵权人的责任,让有意思联络的数人承担连带责任。从保护受害人这个角度来看,这样加重侵权人的责任,更加有利于保护受害人,而符合社会的正义性。
六、无意思联络的共同侵权行为之责任
(一)可分之债与不可分之债的理论
从债的标的上的特征对多数人之债的进行分类,可以分为可分之债与不可分之债。可分之债是就一个可分的给付,因共同之债的发生原因,而有多数的债权人或者债务人,各个债权人或者债务人的权利义务,仅仅及于一部分给付而分别存在,为可分之债。与此相应的债的给付是不可分的,为不可分之债。[23]
各国民法对于多数人之债分类的规定并不相同。法国民法典规定有连带之债、可分之债和不可分之债;日本民法典规定有可分之债、不可分之债、连带之债和保证之债;我国1929年民法典规定有可分之债、不可分之债、连带之债及共同共有之债。而目前我国民法通则并未明确规定可分之债、不可分之债。
(二)司法解释的区别标准:直接结合与间接结合(参考黄的解释)
在法释〔2003〕20号第三条对无意思联络的共同侵权做出了规定,并采用了直接结合与间接结合为区别共同侵权与一般侵权的标准。所谓“直接结合”是指数行为直接结合,共同成为受害人损害发生的一个原因,也即受害人发生损害的原因只有一个。在因果关系的形态中,属于一因一果的情形。各加害人的行为具有关联性,构成一个统一的、不可分割的行为整体;各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺的一部分。所谓“间接结合”是指数人的行为并没有结合成为一个原因,而是构成受害人损害发生的多个原因之一,各个行为人的单独行为都在损害的发生或扩大中起到特定的作用,属于“多因一果”的情形。[24]
(均为积极加害行为;损害后果不可分;行为与结果之间均存在因果关系;时空统一性--没有揭示实物的本质方面)
(三)作者建议的区分标准:原因力区分理论以及比较过错的局限性
原因力理论主要是在多因现象下确定各行为人应当承担的责任份额。所谓原因力是指在导致受害人同一损害后果的数个原因中,各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力。英美法学者一般称之为“causativepotency”[25]、“contribution”(在共同侵权行为中强调各行为人的行为对损害发生或扩大的作用)或是“apportionment”(在多因一果现象中区分各自的责任,如比较过失情形)。[26]