（二）对国外宪法解释及宪法司法实践的简评
在论证宪法的“可司法性”或者法官可以直接引用宪法条文判决具体民事案件的主张时，最容易的做法是拿外国尤其是英美法国家的实践来加以说明。在澳大利亚，高等法院1904年就指出：“同样的解释规则也适用于任何成文文件……宪法决不有别于联邦或者州的制定法。”高等法院1971年的判例重申了这一原则。加拿大最高法院的法官们一直认为应当以适用于制定法的一般规则来解释《不列颠北美法》(标准的宪法文件)。但是这一主张遭到了严厉的批评。有人指出，“在宪法判决中运用制定法解释规则导致了许多混乱”。[20]在美国，由于法院具有司法审查权，法官解释宪法和引用宪法条文判决具体案例是司空见惯的司法实践。以侵权行为法为例，该法主要是州法而非联邦法、主要是判例法而非制定法。由于不存在由议会制定的全面的调整各种侵权诉因的侵权行为法规则，法官必须在审判实践中不断地摸索并制作出符合宪法原则的判例，作为对后来的同类案件具有先例效力的“判例法”。[21]以隐私权的保护为例，在1890年以前，美国法律并不保护隐私权，在沃伦和布兰戴斯的《论隐私权》[22]一文发布以后，美国法院开始了保护隐私权的司法实践。美国宪法第4和第5宪法修正案规定了公民的自由权，这便成了隐私权最早的宪法依据。但是自1965年Griswoldv.Connecticut诉案以后，法院便开始适用《人权法案》。[23]
一般说来，英美法系国家普通法院可以解释宪法和在具体司法审判中适用宪法。大陆法系国家(包括德国、奥地利等40多个国家)一般建立宪法法院并由宪法法院解释宪法和审理涉及宪法的案件(日本、法国的情况除外)。[24]德国联邦宪法法院依据宪法审理的案件多为涉及公民基本人权的案件。[25]同时应当指出的是，德国联邦最高法院也通过解释基本法(宪法)的方式在具体的民事案件判决中确认过诸如一般人格权和营业权这样的权利。[26]“法国没有关于个人提起宪法上的诉讼请求之规定，所以不存在宪法法院自己逾越其管辖权的问题。但是德国的情况不同，由于宪法法院试图充当监督最高法院的角色，特别是在侵权行为法方面充当这样的角色，所以在德国这已经变成一个严峻的问题。”[27]
西方国家尤其是英美法系国家普通法院解释宪法和引用宪法条文直接判案的做法，是由这些国家的政治权力构架和法律形式所决定的：在美国这样的实行三权分立制度的国家，法院尤其是最高法院当然有权制衡议会包括挑战议会制定的法律。因此，最高法院依据时代发展的需要对宪法作出解释并适用于具体的案件也就顺理成章了。另外还有一个更重要的原因，这就是英美法系的法官肩负有“造法”的使命，许多民事法律尤其是侵权行为方面的法律没有议会的制定法规范，需要法官在连续不断的司法实践中创造和积累判例，形成独具特色的“判例法”。法官的司法活动不仅是判决具体案件的审判活动，也往往是创设新规则的“立法”活动。在这样的“立法”活动中解释宪法、适用宪法的原则乃至具体规定也就不足为奇了。
我国不实行三权分立的政治制度，而是实行人民代表大会这一基本政治制度，国务院、最高人民法院和最高人民检察院由全国人民代表大会选举(任命)产生，它们对全国人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。我国的法院包括最高人民法院没有立法的权力和解释宪法的权力，而只有适用法律(不包括宪法)法规的权力。基于我国的基本政治制度，我们认为类比西方国家尤其是英美法系国家法院解释、适用宪法的实践来论证我国法院解释适用宪法或者引用宪法条文直接判案的合理性是不妥当的。
四、诉因寄生理论及其在司法解释中的运用
（一）诉因寄生理论
法律对应当受到保护的民事利益之认可有一个发展的过程。在法治的特定发展阶段，某种民事利益尚未被确认为受到保护的民事权利，司法当局尤其是一个国家的最高法院认识到其受到保护的重要性，于是就通过法律解释的方法将这种民事利益纳入到一个已经受到保护的民事权利的范围(或已经得到确认的诉因)之内，从而使其受到相应的保护。这样一来，“应当受到保护”而法律尚未明确予以保护的“民事利益”就被“寄生”到一个已经受到保护的权利(或已经得到确认的诉因)之中，从而通过被“寄生”的权利或诉因而得到保持。这种做法我们称之为“诉因寄生理论”。
