我国《刑法》是通过总则与分则上、下“两编”进行建构的,刑法总则是关于犯罪与刑罚的一般性原理和一般性原则的规定,刑法分则是一般性原理与一般性原则的具体化表现形式。其实从两者的基本结构和相互关系来看,刑法的总则都是具有奠基性功能作用、统领全局作用以及能够制约刑法分则的原则性规定。根据中国传统文化“循名责实”政治哲学观念,刑法总则内容的规定可以称之为基础性的规定、基本性的规定或原则性的规定。简而言之也就是基本原则的规定。由此我们在这里大胆地提出一个带有原则性的结论,即全国人大常委会对刑法的补充修改不能涉及到刑法总则的内容,也不得与刑法总则的内容发生冲突与矛盾,并且应当受刑法总则内容的约束。对刑法总则内容的补充修改,应当由全国人民代表大会来进行。
然而从《刑法修正案(八)》的内容来看,很多地方都已经突破了刑法总则的规定界限,这是值得讨论的问题。这里仅以死刑的削减和限制问题为视角进行必要的透视与剖析。
《刑法修正案(八)》减少了13个罪名的死刑规定,占原68个死刑条文的19.1%之多。削减死刑,笔者举双手赞成。然而此次规定的对死刑削减的数量让我们清楚地看到仅仅在十多年前,我们曾如此地盛行重刑主义、曾如此地偏好死刑。但仅仅十多年的时间,死刑就作如此大的改动,不难看出我们的刑事立法基本上是处在一个形而下的区间而缺乏超前意识。即使如此,与当今世界众多已经废除死刑的国家来比较,我国刑法的死刑依然是一个为人瞩目的问题。我们有理由相信和鼓动我国的刑事立法者应当更快、更大比例地限制死刑和削减死刑,直至融合到废除死刑的世界潮流中去。[7]所以今次大规模、大面积、大手笔削减死刑应当说是一个符合世界潮流的积极动作。