对于自助的条件,与会学者一致认为,应当限于紧急情况下自身合法权益受到侵害且来不及请求公权力部门介入,不采取措施难以维护自己合法权益的情形。为了避免自助的滥用,应当对自助的方式进行严格限制:在扣留财产和扣人两者之间,应该是首先能够扣留财产就尽量扣留财产,而不要首先扣人;对财产的扣留也要适当,讲究比例;以限制他人之人身自由作为自助措施的,应立即请求公权力部门依法介入。
七、关于网络侵权
与会学者对草案二审稿对网络侵权的规定进行了深入、细致的讨论。依据该条,“网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,受害人有权向网络服务提供者发出要求删除、屏蔽侵权内容的通知。网络服务提供者得到通知后未及时采取必要措施的,对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
关于侵权法规定网络侵权的必要性,与会学者认为,网络侵权在侵权方式上有其特殊性,侵权法应当对其特殊情形予以规定。目前的规定中,实际上体现了两个规则:一个规则就是明知规则,即网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。第二个就是提示规则,这也是国际上通行的规则。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,受害人向网络服务提供者发出要求删除、屏蔽内容的通知后,网络服务提供者得到通知后为应当及时采取必要措施的。这些规则都是网络侵权中比较有特殊性的规则,是对我们国家司法实践经验的总结,而且也采纳了国际上的通行做法。侵权法二审稿对其的规定,是必要的。
对于网络侵权的构成,与会学者认为,应当在侵权法中对“明知”的概念进行明确界定,否则可能实务中难以操作。因为如果“明知”的范围界定过宽,则不管网络经营者是否注意到侵权信息,都应当承担责任;从而使网络经营者承担过重的责任;也使提示规则完全不必要。这不利于鼓励创新和信息交流。但如果“明知”的范围界定过窄,则可能网络侵权泛滥,受害人权利得不到保护。
对于网络侵权的侵害对象。与会学者认为,其并不适用于侵害知识产权。因为一方面,二审稿从其条文看并没有涉及知识产权的保护,这个与《民法通则》有关于知识产权保护的规定是不同的;另一方面,知识产权的保护特别是加入WTO之后,适用大量的国际规则,在构成要件规则原则上面与互联网侵权有本质的差别。
八、关于安全保障义务
草案二审稿第35条规定:“旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。在前款规定的公共场所因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任。管理人尽到安全保障义务的,不承担侵权责任;未尽到安全保障义务的,承担相应的侵权责任。”与会学者对该条规定的安全保障义务问题进行了专题研讨,并就下列问题形成了共识: