鉴于该条仅具有宣示性的意义,但其具体行文不仅发挥不了宣示性的效果,而且反而造成立法和实践中的混乱,建议删去该条。
二、关于侵权责任归责原则体系
草案二审稿第7条和第8条确立了侵权责任的归责原则体系。第七条规定:“因过错侵害他人人身、财产,造成损害的,应当承担侵权责任。根据法律规定,推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”。第八条规定:“行为人没有过错,法律规定也要承担侵权责任的,依照其规定。”这两个条款基本上是沿用了《民法通则》第106条第1款、第2款的规定,但是增加了一个条款(第7条第2款)规定了过错推定原则。因此,草案二审稿确立的侵权责任归责原则的体系包括三个方面:第一是过错责任原则,就是现在的第7条第1款,作为首要的归责原则;第二就是过错推定原则,适用于有关医疗事故、道路交通事故责任等事故责任;第三就是没有过错的或者说无过错的责任。
对于草案二审稿第7条和第8条,与会学者一致认为:
第一,这两条本质上是对损害赔偿责任归责原则的规定。损害赔偿通常是与过错联系在一起的,过错与无过错只有与损害赔偿联系才有意义,原则上只有在有过错的情况下才能要求行为人承担损害赔偿责任,而停止侵害、排除妨害、消除危险等其他责任方式的承担并不需要加害人有过错。如果将侵权责任的承担方式限制在损害赔偿和恢复原状上,如此规定并无不妥。但在草案第17条规定了多种责任方式的情况下,与会学者建议,应当将这两条的法律后果,明确界定为“承担侵权损害赔偿责任”。
进一步来讲,学说上关于侵权责任构成要件及归责原则的论述,实际上是仅仅适用于损害赔偿责任的;草案中各种责任的构成要件,也都只适用于损害赔偿责任。因此,与会学者建议,在这些构成要件的法律后果表述上,应当明确其为损害赔偿责任。
第二,过错推定性质上只是过错责任的特殊形态,不应作为归责原则。学者们认为,把过错推定原则作为归责原则,而没有采用严格责任的提法,未尽合理;应当规定严格责任原则而非过错推定原则。严格责任与过错推定责任之间存在共性,即严格责任也要适用举证责任倒置或者说推定,但是二者之间也有十分重大的区别,即在严格责任对免责事由进行了严格的限制;而过错推定并没有对免责事由进行严格限制,而只不过在过错的认定上采取了举证责任倒置的方法以减轻受害人举证责任。就严格责任来说,例如在高度危险责任情况下,只有在损害是受害人故意造成的情况下,行为人才可以免责。可见,其对免责事由是有严格限制的,从而体现了责任的严格性。一般来说,严格责任的免责事由主要包括:第三人的行为、受害人的故意和不可抗力。如果用过错推定责任代替严格责任的话,就没有把责任的严格性表述出来。