不仅如此,即使是责任构成的一般要件,在某些具体案件中也可能被“简化”甚至被另一个要件所替代。比如,行为自身可诉的案件。在侵害名誉权的案件中,只要受害人一方证明了加害行为及其过错,法官即可以认定存在“名义上的损害”,进而判决“名义上的赔偿”。这一名义上的损害是无需证明的,可以说对加害行为和过错的证明也就替代了对损害的证明。此外,法律上的和裁判上的对某些案件中部分要件之存在的推定、举证责任的倒置,也或多或少省略了对这些要件的证明。
由此看来,在运用侵权责任构成要件理论工具分析具体的侵权责任案件时,首先要求从一般要件到特殊要件对案件的主客观方面进行全面的检讨;其次,要求对要件之间的联系进行辩证分析;最后,要求进行经验法则、举证责任等方面的检验。
五、法律:在主观要件和客观要件之间
在法律领域,套用哲学上的主客观划分理论(即认为人的思维、意识是主观的,存在是客观的)是不妥当的。主观要件无论是自己的加害行为(准侵权行为)还是过错都与加害人(赔偿义务人)有关,作为客观要件的损害后果则与受害人的财产、人身权益有关。无论是受害人一方还是加害人一方,其年龄、职业、学历、经验等都是客观存在,但是都被纳入侵权责任法的“主观”方面。
三要件说或四要件说都是人类思维的产物,但是它们都被法律所认可成为判断侵权责任是否构成的工具。它们是主观的抑或客观的?它们是法律的。自己的加害行为(或准侵权行为)表面观察是或者应当是客观的,但是它必须具有法律上的属性:通常具有不法性(动物和物件致人损害例外)、负面意义地作用于受到侵权责任法保护的财产、人身权益并且有悖于一定的法律秩序。损害后果通常被认为是客观的,但是侵权责任法上的损害后果必须是法律所认可的种类并达到法律所要求的严重程度,甚至法律和法官可以推定某些损害的存在或不存在。至于因果关系,其“法律性”则更为浓厚,否则为什么会区分“事实上的因果关系”与“法律上的因果关系”呢?对于加害人一方或者受害人一方的个人(主观)因素,是否使其产生侵权责任法上的效果,则更取决于法律。有的国家承认“侵权责任能力”,有的国家则不承认;受害人的“蛋壳脑袋”可能被认可也可能不被认可。