出于上述认识,笔者试图在对狭义侵权行为之违法性等问题进行中规中矩的研究的同时,也对“准侵权行为”的两种主要类型之一般性问题以及“准侵权行为”与狭义侵权行为之同质性进行讨论:在笔者看来,它们都是造成损害的原因,它们都是负面意义地作用于受到侵权责任法保护的特定民事权益,它们都与法律所建立和维护的一定财产和人身关系(社会秩序)相悖。我们也认识到,即使是像本书这样的专门研究侵权责任构成要件的理论成果,它也只是为人们分析具体侵权案件提供一个一般性的工具,而得出结论则还需要考虑法律对该类案件的特别规定。基于这样的认识,笔者曾极力主张一般条款+列举的侵权责任法立法模式。这样的立法模式下之“列举”,多为对某一侵权责任的特殊构成要件或者责任承担的规定,而不是在一般条款之外另立补充的诉因。由于本书的局限,笔者未能对任何类型的侵权责任之特殊构成要件展开讨论,但是这并不意味着这样的特殊构成要件可以被忽视。
四、各个构成要件的相对独立与融合(替代)
机械地进行观察,责任的各个构成要件是相互独立的:加害行为就是加害行为,损害后果就是损害后果,它们没有什么相似性,更不能相互取代。这样的形而上学的思维方法在法律和法学上是不可或缺的。基于这样的思维方法,我们遇到任何一个侵权案件,都需要用责任构成要件这一工具来衡量:它是否符合全部一般构成要件以及是否符合全部特殊构成要件。只有在这二者都具有肯定答案的时候,我们才能得出侵权责任成立的结论。
法律并不完全是也不应当完全是形式逻辑的产物。侵权责任构成要件的理论及其司法运用再次证实了这一结论:我们在讨论加害行为违法性的时候,自觉或者不自觉地“跑题”到过错,尽管我们主张自己的加害行为(和准侵权行为)与过错分别为责任的构成要件;我们在讨论过错的时候会用违法性作为客观标准,尽管我们主张过错的本质是主观的。无怪乎有欧洲学者认为过错与不法性正在融合,归入一个更含糊的表述“不当性(wrongfulness)”。至此,形式逻辑让位于辨正逻辑,形而上学让位于辩证法。在其中起决定作用的是法律文化的相对独立性与兼容性。当然实用主义哲学、社会语言之表意能力的局限性也有助力。