我国现行《侵权责任法》、《民法通则》及相关司法解释均未明确规定损害事实存在的举证责任问题，但从理论界和司法实践长期以来的一贯主张和作法来看，除《侵权责任法》第21条规定可请求法院责令侵权人承担停止侵权、排除妨碍、消除危险的情形，在其他侵权诉讼中，均由受害人举证证明存在损害事实的主张，这实际上已成为含我国在内的许多大陆法系国家不言而喻的立场和作法。但这样的立场和作法并不能很好地保护受害人的合法权益，如在损害客观上无法举证证明的情况下，这样的规定不但无法有效保护受害人的合法权益，还会不可避免地导致司法实践的混乱。故此，建议我国在将来修改《侵权责任法》或将其纳入未来民法典中时，借鉴英美侵权法上的行为自身可诉侵权制度的有益经验，增设关于特定情况下受害人无需承担损害事实存在的证明义务的一般条款，如规定“在侵权诉讼中，受害人或原告有义务证明损害事实的存在，但法律另有规定的除外。”这样的一般条款[13]为立法者根据具体情况规定和设计行为自身可诉侵权类型预留了法律空间。我国现行《侵权责任法》第21条的规定可以看作该除外规定的一种情形，但必须看到，该种情形只适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险之诉，[14]而不适用于侵权损害赔偿之诉，故我国亟需合理借鉴英美侵权法行为自身可诉侵权制度，完善侵权损害赔偿制度的相关规定。
2．明确规定损害名誉侵权诉讼中的名誉损害由法官直接根据合理人标准自由裁量认定，而无需受害人承担举证责任
名誉侵权诉讼中的名誉损害是指社会公众得知被告的不实陈述而降低对受害人的社会评价。从客观角度来说，要原告对此损害予以证明是不可能的。理由有二：其一，公众是否降低了对受害人的社会评价是存在于每个公众内心的一种意识活动，客观上无法以外在证据予以确凿证明。即使原告采用调查问卷或一一询问的方式了解公众的感知，也会存在有公众出于种种原因不表达真实意愿的情况。其二，如果被告的不实陈述散布范围很广，比如通过全国性媒体乃至互联网散布，则原告根本不可能一一了解征询有可能知悉被告陈述的公众对该陈述的感受。实际上，在此情况下，原告连究竟有哪些人知悉了该不实陈述都无法确凿掌握，更何谈了解和证明其感受—其是否降低了对受害人的社会评价。因此，损害名誉侵权之诉中的名誉损害只能由法院依据一定的标准和方式予以自由裁量认定，英美侵权法之所以将该侵权类型设置为行为自身可诉侵权，其原因也正在于此。
我国法律界长期以来一直坚持侵权损害赔偿之诉的损害事实必须由原告举证证明，故在损害名誉侵权之诉中，这一点也不例外。例如，1993年颁布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条即明确规定：“是否构成侵害名誉权，应当根据受害人确有名誉被损害的事实，行为人行为违法、违法行为与损害后果之间的因果关系、行为人主观上有过错来认定。”在这样的法律理论和立法背景之下，法院在认定受害人是否确实遭受了名誉损害时，其作法是十分混乱的，这就不可避免地导致了同样或类似的不实陈述行为在不同的法院，乃至同一法院不同法官处理时会出现迥异的结果，这不仅影响到对受害人合法权益的保护，也影响到了法律的公正和权威。故笔者建议我国立法借鉴英美侵权法的作法，明确规定在损害名誉侵权之诉中，名誉损害的事实无需由原告举证证明，而直接由法官根据合理人标准予以自由裁量认定。如果法官认为一个社会一般正常人知悉被告的陈述后会降低对原告的社会评价，则认定被告的行为构成对原告名誉的损害，反之则否。
