2.关于错误拘禁侵权
错误拘禁侵权(false imprisonment)系指无合法根据和理由剥夺了他人的行动自由。在诉讼中,原告只需证明被告剥夺了其行动自由即可,至于被告行为有无合法根据则属于被告要证明的免责事由问题。简言之,如果原告证明被告剥夺了其行动自由,[4]而被告不能证明其剥夺原告自由有合理的理由(如原告同意、合法执行职务等),则必须承担错误拘禁之侵权责任。可以看出,原告在诉讼中无需进一步证明被告的拘禁行为对其所造成的损害。实际上,即使被拘禁者当时根本不知道自己被拘禁也会成立侵权责任。因为,法官认为:“不管被拘禁者是否知情,拘禁就是拘禁。因此,被拘禁者无论是睡着了、喝醉了、失去了知觉还是神志错乱了都可以成立错误拘禁。”[5]同样,绑架一个根本不知世情的婴儿或者已经老年性痴呆的百万富翁都会构成错误拘禁{3}。法院甚至认为:对一个患了自闭症而根本不打算到处活动的患者也同样可以构成错误拘禁{4}。总之,错误拘禁侵权的受害人在诉讼中无需就其损害予以举证,只需证明被告实施了拘禁行为即可,法官将根据拘禁行为本身直接推定损害存在。
3.关于侵犯土地和侵犯动产侵权
侵犯土地(trespass to land)侵权系指无正当根据而侵入他人土地的行为,侵犯动产(trespass to goods)则是指无正当根据而接触和毁损他人动产之行为。在侵犯动产和侵犯土地的诉讼中,原告只需证明被告侵入了其土地或接触、损毁了其动产即可,而无义务进一步证明被告行为所造成的某种具体或实际的损害。如被告将垃圾倒进原告闲置的荒地里;被告在原告的展览馆不顾原告禁止触摸的告示而抚摸某陶瓷展品等,即使没有造成任何具体的损害,或者原告无法举证证明具体的损害,都不妨碍被告侵权责任的成立。可见,在英美侵权法中,侵犯土地和侵犯动产侵权是由法官根据被告的行为本身直接推定损害存在的。
(二)法官自由裁量确定损害是否存在的行为自身可诉侵权
1.关于暴力威胁侵权
在英美侵权法中,暴力威胁(assault)侵权是指被告对原告表示即将对其实施暴力侵犯或打击,使原告处于合理的恐惧和担忧之中{5}。在诉讼中,要追究被告的暴力威胁侵权责任,原告要证明如下两点:其一,被告对其实施了暴力威胁行为,如被告对其愤怒地挥舞拳头;举起一把菜刀甚至手枪对其咆哮等均是。其二,被告威胁实施的暴力是即将发生的,以致原告对即将遭受暴力侵犯的后果产生了合理的恐惧和担忧。如何认定原告对被告的行为产生了合理的恐惧和担忧,则由法官根据合理人标准自由裁量确定。具体言之,如法官认为,根据被告的行为,一个正常人处在原告的位置,对被告威胁实施暴力的行为会感到恐惧和担忧即可。如在英国的史蒂文斯诉麦尔斯(Stephensv.Myers)案[6]中,原告史蒂文斯与被告麦尔斯共同在一个教堂参加教区会议,两人坐在同一条长凳上,但中间相隔了六、七个人。由于被告越来越呱噪吵闹,原告和其他人一起要求被告退席。被告于是走到原告面前愤怒地对着原告叫嚷并挥舞拳头,但马上被坐在原告边上的教堂执事制止。原告随后以暴力威胁起诉被告并胜诉,因为法官认为本案原告对被告的行为所产生的恐惧和担忧是合理的。但如果被告是站在铁道边上对坐在快速飞奔的列车中的原告愤怒地挥舞拳头,则法官不可能判决原告胜诉,也即在此情况下,法官会认定原告不应该产生恐惧和担忧。换言之,在此情况下,即使原告确实产生了某种程度的恐惧和担忧,法官也会认定这种恐惧和担忧是不合理的,因为“合理人”也即社会一般正常人在此情况下是不会产生恐惧和担忧的。[7]
2.关于损害名誉侵权
损害名誉(defamation)侵权是英美侵权法上的传统侵权类型,系指以公开诽谤的方式毁损或贬低他人名誉。在损害名誉侵权的诉讼中,原告只需证明如下三点:其一,被告实施了诽谤行为,即作出了可能损及原告名声的不实言行,如公开宣布原告极其好色、生活霉烂腐败等。其二,被告所实施的行为涉及原告,如指名道姓地诽谤原告,或者尽管未指名道姓地诽谤原告,但可以辨别其所指系原告。例如,未经许可将某明星的照片用于香烟广告,尽管未署名,该明星也可提起损害名誉侵权之诉。其三,诽谤内容是公开的。如被告写了一封诽谤原告的信直接寄给原告本人,原告自己将该信公开,则被告无需承担损害名誉的责任。可以看出,在诉讼中,原告并无义务向法院证明其实际损害,即由于被告的行为,公众对原告的评价确实有所降低。也就是说,原告只要向法院证明被告实施了可能损及其名誉的行为、该行为涉及原告且该行为是公开的,即完成了证明责任。至于被告行为是否确实降低了公众对原告的评价,即损害后果是否确实存在,则由法院根据“合理人”标准予以自由裁量认定。如法院认为,一个一般社会正常人知悉被告的陈述后会降低对原告的评价,即可认定名誉损害事实的存在,反之则否。