（二）建立新的侵权责任免责理论框架
基于目前侵权责任免责理论的缺陷，有必要建立新的侵权责任免责理论框架。新的侵权责任免责理论应该是统一的免责理论，并能克服目前免责理论与构成要件理论之间的逻辑冲突。
罗马法有“不幸事件只能由被击中者承担”的法谚，美国著名法学家霍姆斯也认为：“良好的政策应该让损失停留在其发生之处，除非有特别干预的理由存在。”{7}王泽鉴先生对该“政策”的解读是：“良好的政策乃在避免增加损失，因为使被害人得向加害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执行上，势必耗费资源或产生交易成本。”{8}另外，人类社会中大量存在因自己行为或自然灾害等导致的与他人行为毫不相关的损害，而且即便损害与他人行为有牵连，也并非必然可以请求他人赔偿。因此，损害应该首先由“被击中者”承担，只有具备“特别干预的理由”，才能考虑进行损害移转。换言之，损害原则上由受害人承担，例外情况下移转于他人承担。从侵害人的角度而言，侵害人（或许称侵害嫌疑人更确切）以免责为常态，以承担责任为变态。这一理念与刑法上定罪之前称“犯罪嫌疑人”而不是“被告”是一致的。
在新的侵权责任免责理论框架下，侵害嫌疑人以免责为常态，只要不存在“特别干预的理由”，侵害嫌疑人均应免责。有学者将该“特别干预的理由”称之为损害移转的“正当、合法的理由”，并且认为该“正当、合法的理由”就是“他人的行为就自己之损害发生而言，满足了侵权行为法规定的侵权责任构成要件”{9}。从可责难性的角度而言，李开国教授将过错、危险和利益衡平看作归责依据{9}45。据此，本文的侵权免责理论框架如下：以免责理论统领构成要件理论，侵权构成要件只是免责理论内部损害移转的条件。具备完整的侵权责任构成要件则损害由“被击中者”转移至侵害人（此时不再称为“侵害嫌疑人”）；不具备则损害“停留在其发生之处”，即侵害嫌疑人免责。过错和危险是损害移转之主要依据。同时，损害的移转是一个动态的过程，损害虽移转至侵害人，但基于政策考量，损害可能会反向移转至“被击中者”。
（三）新框架下不可抗力免责理论分析
所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从不可抗力的角度而言，不可抗力是客观情况，如地震、雷击等，不具有主体性，无可归责之主体，因此无所谓过错与否。同时，不可抗力是不能避免并不能克服的，因此不可抗力与损害之间具有因果关系，但该因果关系仅为事实因果关系。由于不可抗力无归责之主体，不可能转化为法律上因果关系。从行为人的角度而言，不可抗力不可预见，行为人无过错；不可抗力是人们不能避免和不能克服的客观情况，损害结果的发生来源于外来原因，行为人的行为与损害结果的发生没有因果关系。根据以上建立的免责理论，不可抗力造成的损害因侵权责任构成要件中过错和因果关系要件欠缺而不具备“特别干预的理由”，[4]因此损害“停留在其发生之处”不发生转移。这也是《德国民法典》、[5]《日本民法典》、[6]“台湾民法典”[7]并无关于不可抗力的一般规定，但仍可实现不可抗力免责的理由，因为不可抗力的免责功能可以部分地为构成要件理论所替代。
另一方面，不可抗力在外延上并不十分确定。比如在法国，不可抗力与意外事件就无法绝对分开，其在立法上总是相伴出现。有学者曾尝试将两者区分，但并不成功。在内涵上，我国将不可抗力认定为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，要求具有不可预见性，但有些国家将虽然可以预见但不能克服和避免的情况也认定为不可抗力。从不可抗力的不确定性来看，不可抗力的确认本身就是政策考量的结果。这就导致立法上将不可抗力作为公平原则和政策考量因素，在侵权责任构成要件成立的情况下，仍然实现免责。日本学者也认为，不可抗力在性质上本来就不可能是一成不变的观念。不可抗力的观念，就是使如果根据一般原则必须负担责任者从该责任下解放出来，或者对某人当然将要丧失的利益予以救济，不使其丧失，以这种处理使必须实现的针对各具体场合的公平得到承认{10}。
综上所述，不可抗力既可以作为过错责任的免责事由，也可以作为无过错责任的免责事由；既可以通过证明侵权责任构成要件的欠缺实现免责，也可以在侵权责任成立以后，通过政策考量作为免责事由而免责。这一点与侵权责任法规定的其他免责事由极为不同，这也是本文选择不可抗力作为研究对象的原因。
