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民法学体系化思维模式的谱系

  

  我们还能看到权利变动原因在私权一般理论中被极为细致地划分:事件与行为、事实行为与法律行为、合法行为与不合法行为、犯罪行为与不构成犯罪的不合法行为(侵权行为)。因此,不当得利、无因管理、意外共有、监护人与被监护人的债务关系、共同海损等不再象在《民法大全》中那样被视为准契约;侵权行为不再被视为一种犯罪(私犯);放置物与悬挂物致害、坠落物或投掷物致害、雇员的致害行为等不再被视为准私犯,[33]而是在经过“同”与“异”的鉴别之后被纳入侵权行为范畴;雇佣契约、承揽契约不再被视为劳务租赁与劳务成果租赁,它们不再基于“相似性”的判断而类推适用租赁诉权。类推在古罗马法学家的思维中占据重要的地位,他们习惯于使用从以往的案例中总结出来的规则去解决类似的新案例,把原有的概念扩展于新的事实。在这样的思维过程中,他们更为关注的是相似性,他们的民法知识是由无数个相似性衔接起来的知识链条:从有体物到无体物,从契约到准契约,从私犯到准私犯,从塞尔维诉权到准塞尔维诉权,[34]从物品租赁到劳务租赁与劳务成果租赁。借助于相似性,知识不断地自我叠加并无限地延伸。然而在古典时代,相似性突然退却了,人们不再信任相似性,它与知识之间的亲缘关系被解除了。“长期以来曾是基本知识范畴的相似性在一种基于同一性与差异性的术语之上的分析中解体了。”“分析取代了类推的等级……从现在起,每个相似性都必须受到比较的证明。”[35]古典私权一般理论的建构者习惯于对各种法现象进行精确的剖析与比较,在此基础上绘制一张关于同一性与差异性的图表,这张图表标示并限定了民法的知识空间,任何一个民法现象都能通过概念的媒介在其中找到自己的位置,他们之间要么是“同”的关系,要么是“异”的关系,不再因相似性而纠缠在一起。


  

  我们可以把私权一般理论所表征的民法体系化思维称为“要素分析式的体系化思维”。这种思维是权利导向的,民法学者普遍从权利的视角思考民法问题,观察民法现象,人与人之间的任何纠纷都必须用权利语言表述为权利关系,裁判的正当性就建立在这种权利关系的基础上。内特布拉德指出,民法学是关于权利义务的真理。[36]蒂堡说:“私法的任务就是确定在特定的前提下,市民对其他市民享有什么权利。”[37]民法学者通过权利要素的分析揭示了权利的内在逻辑结构(主体、客体、变动原因、救济手段),就如动物学家通过解剖了解动物体内的器官构造或植物学家利用显微镜观察植物切片的微观结构那样。权利的逻辑结构成为民法理论体系构造的基础。关于权利的各要素,分别形成了权利主体理论、权利客体理论、权利变动原因(法律行为)理论、权利救济及其限制理论等,这些关于权利的一般理论构成民法总论的核心内容。而以权利客体为标准可以把权利划分为物权、债权、继承权、身份权等,由此形成了物权法理论、债权法理论、继承法理论、亲属法理论等民法分论。权利的逻辑结构既是民法知识与民法制度体系的基本脉络,同时也是民法学思维的基本格式,思维在其中找到了属于自己的有序空间。


  

  直到现在,我们依然处于这样的空间之内,要素分析式的体系化思维模式依然支配着我们的精神世界。在分析民法案例时,我们习惯于追问:在本案中,基于何种原因产生了权利?该权利归属于哪一个适格的权利主体?该权利属于绝对权还是相对权,可否对抗第三人?该权利是否罹于诉讼时效或者受其他限制?民法教科书也是按照这种模式安排体系的。而这种以权利为导向的思维模式却不属于古罗马与中世纪的法学家。这并不是说古罗马与中世纪不存在权利现象与权利观念。事实上,在优士丁尼的《民法大全》中,可以看到“权利”这个词语,比如,《法学阶梯》第2卷第5题第2段“对房屋享有使用权的人,仍被认为仅有权本人居住,他不能将这一权利(ius)转让给别人”,第2卷第3题第4段“如果某人希望为邻居设立某种权利(ius),他应以简约和要式口约做某事”,[38]然而,“权利”在这些法律文本中并未得到普遍的使用,远没有达到主导古罗马人法律思维的程度,更不用说实现体系化了。



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