借名行为与无权代理的效果归属之比较：a等于a”；b与b”相近但有所区别，后者仅适用于善意相对人，而前者对相对人的主观状态没有要求；c在表3中没有对应项；d与 c”有所不同，前者只要求相对人是“不知情的”，而后者要求相对人是“不知且不应知的”；e 与d”也有区别，前者要求相对人是“知情的”，而后者要求相对人是“明知或者应知的”；f在表3中没有对应项。借名行为与容忍代理在表现形态上有相似之处，但在法律效果上不尽相同：容忍代理的法律行为效果一律由名义载体承受，而借名行为的效果归属更具多样性。显然，借名行为与无权代理的效果归属差别很大，只在少数情形中二者才有共性。
冒名行为与无权代理的效果归属之比较：a’等于a”；b’与b”相近但有所区别，后者仅适用于善意相对人，而前者对相对人的主观状态没有要求；c’等于c”；d'' 等于d”；e’在表3中没有对应项。相较之下，两种行为的效果归属共性比较多，民法上若无关于冒名行为的专门规定，在很多情形中可以类推适用无权代理之法律规则。
不过，从总体上看，使用他人名义实施法律行为的效果归属与无权代理的效果归属存在较大的差别，有不少问题很难甚至根本无法通过类推适用无权代理规则得以妥善解决。这表明，我国未来民法典还是有必要对使用他人名义实施法律行为作相应规定的。可以在总则编“民事法律行为”这一章下设一节“民事法律行为的效果归属”，主要规定代理，同时对使用他人名义实施法律行为的效果归属进行规定。其中，对于借名行为可作如下规定：“（第一款）借用他人名义实施法律行为，名义被借用者追认的，该法律行为对其发生效力。相对人可以催告名义被借用者在一个月内予以追认，名义被借用者未作表示的，视为拒绝追认。在该法律行为被追认前，相对人有权以通知的方式撤销之。（第二款）名义被借用者不追认，但相对人不知道行为实施者系借用他人名义的，该法律行为亦对名义被借用者发生效力；相对人明知行为实施者系借用他人名义的，该法律行为不成立。（第三款）依据相关情事可以断定相对人并非只愿意与名义被借用者缔结法律行为，该法律行为在行为实施者与相对人之间发生效力。”对于冒名行为可以作如下规定：“冒用他人名义实施法律行为，准用本法关于无权代理之规定，但依据相关情事可以断定相对人并非只愿意与名义被借用者缔结法律行为的，该法律行为在行为实施者与相对人之间发生效力。”对于使用未特定化的他人名义实施法律行为可以规定如下：“使用虚构或大众化的姓名或名称实施的法律行为在行为实施者与相对人之间发生效力。”
【作者简介】
杨代雄，华东政法大学教授、法学博士。
【注释】
本文是笔者主持的司法部2008年度“国家法治与法学理论研究”项目《私权变动原因的基本理论与制度构造》（批准号：08SFB3023）的阶段性成果。
Vgl. Hans-Martin Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, 5.Aufl., C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 1998, S.323.
Dieter Medicus, Bürgerliches Recht, 21.Aufl., Carl Heymanns Verlag, Köln&München, 2007, S.47.
德国有的民法学者就是这么界定“Handeln unter fremdem Namen”的。如: Dieter Giesen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre, 2.Aufl., Walter de Gruyter, Berlin, 1995, S.287; Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 16.Aufl., Verlag C.H.Beck, München, 2009, S.463 .
山本敬三：《民法讲义I：总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第241页。
迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第693—694页；Dieter Giesen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre, 2.Aufl., Walter de Gruyter, Berlin, 1995, S.287.
Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 16.Aufl., Verlag C.H.Beck, München, 2009, S.463-465 .
卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第843—844页。
Helmut Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 28.Aufl., C.H.Beck, München, 2004, S.176.
前引，梅迪库斯书，第694—695页。
Hans-Martin Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, 5.Aufl., C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 1998, S.327-328.
Werner Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, Bd.2: Das Rechtsgeschäft, 4.Aufl., Springer-Verlag, Berlin, 1992, S.777-779.
Jan Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, J.C.B.Mohr, Tübingen, 1986, S.51.
Franz Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, Springer-Verlag, Wien, 1996, S.156-157.
实际上，我国的司法解释对于借名行为的效力并无统一的立场。按照1987年《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法若干问题的解答》第2条的规定，借用合同专用章或盖有公章的空白合同书签订的合同，应当确认为无效合同。而按照1992年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第43条的规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。实践中，各地法院经常判决由挂靠者与被挂靠者对经营活动（包括民事法律行为）所产生的债务承担连带责任，或者首先由挂靠者承担责任，并由被挂靠者承担补充责任，这表明，以挂靠的方式实施的法律行为是有可能发生效力的。
欺诈的内容是交易伙伴的身份，行为实施者在名义载体的帮助下虚构了自己的身份，诱使相对人作出一个【指向名义载体的】意思表示，如果行为实施者当初没有打着名义载体的旗号进行磋商，相对人是不会作出该意思表示的。名义载体虽然事后表示愿意与相对人缔结法律行为，但这不能改变相对人“当初那个意思表示”是不自由的这一事实，欺诈依然是成立的。
参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第392页；Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9.Aufl., Verlag C.H.Beck, München, 2004, S.688 .
在我国的司法实践中，对于此类案件，通常是判决丢失银行卡与密码的储户对由此造成的损失自行承担责任，如果有证据证明金融机构违规操作，金融机构承担次要责任。参见陈枝辉编著：《民商诉讼疑难案件裁判要点与依据》，人民法院出版社2008年版，第172页。
参见王利明：《善意取得制度若干问题研究——从一起冒名顶替行为说起》，《判解研究》2009年第2辑。
实际上，在冒用他人名义实施处分行为案中，善意取得并无适用的余地。如果相对人不是善意的，那么就不可能善意取得；如果相对人是善意的，他可以主张与名义载体之间存在有效的处分行为从而取得标的物的物权，无须借助于善意取得制度。不过，德国民法实务对此存有争议。有些判例认为，在某些情形中相对人并不看重与名义载体本身缔结法律行为，从而可以主张与行为实施者之间成立一项处分行为，并以自己是善意为由主张善意取得。而有些判例则认为，相对人应该是看重与标的物所有权人本身缔结法律行为的。Vgl.Dieter Giesen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre, 2.Aufl., Walter de Gruyter, Berlin, 1995, S.287; Hirsch, Der Allgemeine Teil des BGB, 6.Aufl., Carl Heymanns Verlag, Köln, 2009, S.463 . 笔者认为，在此类案件中，相对人当初在作出意思表示时应该是只愿意与名义载体缔结法律行为的，因为名义载体是标的物的真实所有权人，只有他才有权实施处分行为使相对人取得物权。相对人如果在知道真相后表示不在乎与谁缔结法律行为，从而主张适用善意取得，显然是不符合事物本质的，不能予以认可。
何正启：《试析“假按揭”借款合同的法律效力及风险防范》，《中国房地产金融》2004年第5期。
甲和他的女友乙为了能够参与单位的分房，合谋由不具备结婚条件的乙冒用丙的名义，持丙的身份证和其他证明材料，与甲办理了结婚登记，后来被丙发现。在本案中，甲愿意与乙结婚，乙也愿意，但二者之间不能成立婚姻关系，因为乙不符合结婚的法定条件。事实上，即便乙符合结婚的法定条件，由于甲、乙之间的结婚合意未经民政部门登记（已经发生的登记是针对甲、丙的），所以也不具备结婚行为的要件。
卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页。
梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年第2版，第258页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年第2版，第188页；郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2007年第2版，第138页。
王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第694页。
前引，拉伦茨书，第887-896页。
关于其性质，我国民法学界有争议。有学者认为《民法通则》第66条第1款第3句针对的是被代理人事后知道无权代理行为而未作否认表示之情形，此时，被代理人的沉默被视为追认，但这不利于保护被代理人，所以《合同法》第48条第2款规定经催告后被代理人未作表示的，视为拒绝追认。据此，《民法通则》第66条第1款第3句已被《合同法》第48条第2款取代。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年第2版，第257页。另有学者认为《民法通则》第66条第1款第3句规定之情形也属于表见代理。参见郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2007年第2版，第140页。由于存在这样的争议，所以我国未来民法典中是否会专门规定容忍代理，还是一个未知数。
