四 借鉴与建议
（一）司法审查标准的选择
众所周知，美国判例法对于董事义务违反的审查，传统上适用两类司法审查标准：一类是“实质公正”标准，另一类是经营判断原则。可是，“实质公正”标准一般只适合于涉及金钱的、有对价的商业交易行为。可在捐赠中，即使董事有私心，那也只是涉及非金钱性的个人利益，且无对价，公正标准事实上无法适用。美国的审判实践表明，法院即使在审查隐含有追求个人利益的捐赠时，也似乎不情愿将其视为忠实义务的问题，而有意在回避公正标准的适用。可这种态度似乎纵容了夹杂着私欲的公司捐赠。而适用经营判断原则的目的在于鼓励董事的大胆经营、确保经营人才以及尊重董事经营的专业性，可这些理论依据并不存在于不含经营判断的捐赠；而且，由于捐赠并不以追求公司的利益为目的，故注意义务所要求的“勤勉”、“谨慎”等标准也不适合于捐赠。在审判中，法院虽然在字面上确定了经营判断原则的适用，但似乎只是对传统审查标准的一种敷衍，其真正适用的仍是合理性标准。
日本判例并不具体区分忠实义务与善管注意义务，在审查董事是否违反义务时，其适用的是日本版的经营判断原则。与美国法不干涉董事决策的经营判断原则相比，其最大的特点在于其只是赋予董事广泛的裁量权，法院仍对经营判断的内容进行实质性的审查。相较于美国法的经营判断原则，日本版的经营判断原则或许更适合用于审查捐赠行为。不过，日本判例虽然也表明应适用经营判断原则审查捐赠，但其最终适用的依旧还是合理性标准。借鉴前述美国及日本的判例经验、学说理论，笔者认为可采取如下标准审查捐赠行为。
第一，如果某项捐赠与公司的事业目的相联系，可直接给公司及股东带来利益，应对其适用日本版的经营判断原则，[43]即将其视为经营判断的一种，承认董事的广泛裁量权。只有该捐赠特别不合理，才可肯定董事的责任。
第二，非以实现公司利益为目的的捐赠，虽然其对社会整体有益，但给公司及股东带来的只能是间接的、抽象的利益，故对其的审查不应适用经营判断原则，而应适用合理性标准。
第三，如果董事在实施捐赠时有追求个人利益之嫌，则不应适用经营判断原则，而应适用合理性标准，并实行举证责任倒置，让董事证明其捐赠行为的合理性或公正性。这种方法对防止董事追求个人利益有一定的积极意义与作用。但难题在于很难确立何为公正的审查标准。不过，董事在捐赠中的利益冲突至少可作为判断捐赠是否合理的一个重要因素。
（二）合理性审查标准的具体构建
借鉴美国的判例经验，判断某项捐赠是否合理，可从金额的合理性以及目的的合理性两个方面进行审查。
判断金额是否合理，应在不过大影响公司、股东及债权人利益的前提下，从公司的规模、资产、利润、经营状况等多方面进行综合考察。为使当事人对法律有明确的预期，最好是确定一个明晰的比例。美国法院参考税法上的可扣除标准，将其大致确定为年利润的10%，但学者们认为该标准简单粗糙，尤其不适合于大型企业。而我国税法上的扣除标准为12%，似乎更加不妥。税法规定体现的是国家鼓励企业进行公益捐赠的价值取向，而公司法所要保护的却是股东与债权人的利益，故理论上讲不应将税法上的标准照搬，而只能作为参考。可是，既然难以确定标准，目前也不妨参照税法标准进行审查，这至少可在一定程度上限制过度捐赠。但是，有一种情形可作例外处理，那就是对突发性特大灾难进行捐赠可不受12%的限制，甚至允许在亏损的状态下进行捐赠，这是因为该类捐赠在道义上具有极强的正当性，且在税收上可获得更多的优惠，且这种情形下企业管理者所面临的道德、舆论压力较一般的公益性捐赠更大。
至于如何审查目的的合理性，则可参考企业所得税法及公益事业捐赠法的规定，通过判断接受捐赠的组织是否具有税前扣除资格，即其所从事的是否为公益性事业、是否为非营利性的组织等进行审查，因为如可享受税前扣除的优待，至少公司的利益不至于受损过多。[44]如果符合这些标准，就可判断该捐赠的目的具有合理性。若不符合这些标准，比如，直接向某宗教团体或某个人进行捐赠，可直接判定该捐赠的目的不具合理性。问题在于一些灰色地带，如直接向需要帮助的失学儿童、残疾人等进行捐赠虽不符合税法上的扣除标准，但也是企业积极履行社会责任的一种形式，因此，不应简单地将其视为目的不合理的捐赠，而是应对其金额进行更严格的审查。
