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挑衅原则及其给我国的启示

  

  持“情感宽恕说”的学者认为,并非所有的激情都可以得到宽恕,如因琐事而发怒并杀死他人就不能宽恕,对行为人仍应以谋杀罪论处。美国刑法学家约书亚·杰士尔教授指出,如果行为人对其辨认和控制能力减轻的状态负有责任,那么我们就应对行为人的这种精神状态进行谴责,从而可以对其在此种状态下的错误行为进行非难。只有在行为人的辨认和控制能力减弱因本能的反应所致,或者说行为人对其选择能力的破坏不应受到责难时,才可以减轻责任。[11]适用挑衅原则之所以要求具备充分挑衅这一条件,是因为考察充分挑衅这一条件可以区分哪些激情应受到责难以及哪些激情应受到宽恕。


  

  持“情感正当说”的学者认为,在激情状态下犯罪的人,仅在这种激情是正当时其犯罪行为才能得到部分宽恕,而仅在激情是对充分挑衅的反应时,激情才是正当的。[12]换言之,对琐细挑衅的反应或根本没有挑衅,激情就是不正当的,激情状态下的犯罪行为就不能得到宽恕。由于控制能力减弱的宽恕观念只能解释热烈的激情这一条件,而不能解释充分挑衅的条件,因此,持“情感正当说”的学者引入正当性的激情观念,以弥补传统宽恕说之不足。但是,这些学者只承认激情正当,不承认犯罪行为部分正当。[13]之所以会出现这样的结果,是因为这些学者想回避对“行为不可能既是部分正当的又是部分宽恕的”的质疑。


  

  (二)“部分正当说”


  

  “部分正当说”也是英、美等国家的部分学者坚持的学说。持该说的学者认为,对挑衅杀人减轻处罚是因为这种杀人与非挑衅杀人相比错误要小一些,被害人因自己的错误行为而丧失了部分权利,从而使杀人者造成的损害相对较小。这一学说最初的根据是英国古老的习惯法。在英国古老的习惯法中,丈夫看到妻子与他人通奸构成充分的挑衅,丈夫杀死妻子的情人减轻为非谋杀。但是,未婚夫发现自己的未婚妻与他人通奸并因此杀死未婚妻的情人却不能减轻为非谋杀。之所以如此,是因为在当时妻子被视为丈夫的财产,而通奸是对丈夫财产的最大侵害。[14]丈夫保护自己的财产不受侵害自然是正当的,但由于他采用的手段超过了必要的限度,因此其行为只是部分正当。


  

  “部分正当说”的理论根据主要有3个:“权利理论”、“较小恶害论”以及“丧失理论”。


  

  “权利理论”与正当防卫有关,在正当防卫的过程中,防卫者有剥夺攻击者生命的权利,或者说剥夺侵害人的生命是防卫者的一种权利。“用法律上、道德上的权利剥夺一个人的生命有时是正当的。”[15]同理,被挑衅者也有这种权利,只不过这种权利是部分的。换言之,“权利理论”的支持者认为,被挑衅的人有杀人的部分权利。


  

  “较小恶害论”是“部分正当说”的基础理论。持“较小恶害论”的学者认为,只有在避免的损害大于预期可能发生的损害时行为才是正当的。换言之,除非收益大于损害,否则行为就是不正当的。[16]约书亚·杰士尔教授认为:“如果一个行为是正当的,就没有社会损害,或如果行为人不这样做会造成更大的社会损害。”[17]在挑衅杀人案件中,与无辜者相比,挑衅者生命的社会价值相对较低,因而他的死给社会造成的损害相对较小。虽然被挑衅者的杀人行为与挑衅者的挑衅行为相比更为社会所反感、更有罪恶,但由于挑衅.者的死亡比一个无辜者的死亡的社会损害要小,因此被挑衅者的杀人行为是部分正当的。


  

  而持“丧失理论”的学者认为,对不法侵害进行防卫之所以是正当的,是因为被害者的故意侵害行为使其生命权丧失了:他的死不再值得我们关心,就像一只昆虫的死亡或一块石头的破碎不值得我们关心一样。[18]具体到激情犯罪案件,我们可以认为,虽然挑衅者没有威胁到被挑衅者的生命,但从社会的角度来看,由于挑衅者的错误行为导致他的生命应受到次要保护,我们对他生命价值的重视程度比对无辜者生命价值的重视程度低。或者说,当被害人由于自己的错误行为而招致攻击时,我们保护他免受侵害的兴趣降低了。[19]


  

  “丧失理论”现在已成为“部分正当说”的主流理论。该理论的倡导者进一步阐释,大多数刑法规范是以权利为基础而不是以义务为基础的,[20]即行为人的行为之所以有罪,部分是因为该行为侵犯了被害人的权利,并且侵害越严重,犯罪越严重。相反,如果一个有意识的行为(无论是故意还是过失)伤害了被害人,但没有侵犯他的权利,那么就不存在刑事责任问题。由此,可导出刑法中的一般原则——权利的条件原则。该原则的本质在于行为人的刑事责任应该根据被害人因自己的行为使他不受侵害的权利的减少程度而相应减轻。[21]换言之,如果被害人权利不受侵害的程度原本是100%,但由于被害人的错误行为使其权利不受侵害的程度降低70%或60%,那么行为人的刑事责任也应减轻70%或60%。



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