(二)监管型政府兴起的理论
监管型政府兴起的理论主要从经济发展史的视野,分析了经济发展、产业结构升级、市场深化、一次又一次的经济危机以及突发性的公共灾难,由于法律在处理问题中的不完善性与滞后性,政府建立了监管制度。在随后的发展中,政府干预的范围逐步扩大,呈现出监管型政府(或者说行政型国家)兴起和壮大的趋势。
美国哈佛大学经济学系格莱瑟和施莱佛教授(Glaeser and Shleifer,2003)分析了1887年至1917年的30年间市场与诉讼的关系,探讨了监管型政府的兴起。在此之前,普通法是维持社会秩序的主要支柱,侵权法是普通法的精髓。在保护产权、执行合同、对违法者裁决惩罚中,法院一直占据着主导地位。但是,法院执法面临两方面的问题:一方面,法院通过事后裁决对违法行为起阻吓作用,这是一种被动式执法手段;另一方面,大企业拥有的经济资源足以破坏司法公正,立法者和法院的裁判者可能被大企业收买、操纵和诱导,个人和小企业不可能在侵权伤害和贸易纠纷中获得公正的诉讼结果。这两个重要原因分析了仅仅依靠法院是不够的。监管正是对普通法遭到破坏和被动式执法时诉讼体制低效率的一种回应[3](P.401-425)。
芝加哥大学法学院桑斯坦教授(Cass R.Sunstein,1996)分析了美国1929—1932年爆发的经济危机和罗斯福“新政”,他认为,个人权利不仅应当包括普通法中的各项权利,还应当包括政府对市场经济引发的经济危机与灾难的防范与监管,包括失业、贫困、缺乏教育、未能得到医疗和社会保障等等。普通法重点强调保护私有财产和强制执行合同,经济危机和灾难导致的对个人权利的侵蚀并不在其保护之中。因而,白宫获准制定了大量的重新分配权力的政策,保护个人权利。国会也通过了有关银行、证券、保险、社会保障和就业法案。个人权利范围扩大的最终结果,导致了20世纪70-80年代的“权利革命”,政府通过设立一大批新的监管机构,保护人们的生命、健康和安全,免受不卫生食品、不符合标准药品、不安全工作场所和环境污染带来的侵害[4](P.247-310)。
(三)总统式的集中控制—OIRA的审核与协调功能
但是,监管机构拥有半立法、半行政和半司法权力的“三位一体”的监管模式,导致了机构膨胀和监管过多过滥。除司法审查外,监管机构实际上处于事前没有权力制约的状态,尤其是联邦独立监管机构,变成了有规章制定权,但“无上级的第四部门”(‘headless’fourth branch of government)[5](P.578)。实践又提出了四个尖锐的问题,一是可能监管滞后,出现监管空白;二是机构过多,可能出现监管重复或监管冲突;三是机构可能被监管者、游说者、有组织利益集团说服,出现监管“俘获”;四是谁来“监管监管者”,即如何监督和控制独立监管机构和内阁行政机构这样三权集于一身的监管者?它们的规章是否只按照《行政程序法》的“公告—评论程序”就可以出台了?如果说“公告—评论程序”是一种信息透明、公众意见可以制约监管机构偏好的程序,对监管部门利益理论所揭示的监管“俘获”—“过桥收费”—“铁三角”—“旋转门”问题如何解释,谁来监管监管者,又如何分配其权力?
这些问题引发美国国会的高度重视,国会通过《1980年文牍削减法》,(注:Paperwork Reduction Act of 1980,Public Law.No.96-511.)在白宫的管理和预算办公室(Office of Management and Budget,简称OMB)中建立了信息和监管事务办公室(Office of Informationand Regulatory Affairs,简称OIRA),OIRA作为监管机构的监管者,直接负责审核和协调内阁监管机构的规章。1993年克林顿行政命令和1995年国会立法都规定,独立监管机构的年度监管规划,也要提交OIRA审核,只有经过OIRA的同意,监管机构才能发布规章。此时,监管走向了总统式的集中控制的时代。
德穆斯和森斯博格(DeMuth and Cinsburg,1986)认为,总统式的集中控制是减少监管机构滥用委任权发布规章的一种有效的监督方法和协调程序。OIRA集中审核规章,可以抑制监管机构与产业集团之间错综复杂的利益关系,可以克服几十个监管机构各自为政、信息不通的弊端,从而避免规章之间的重复和冲突。就涉及到的政治制度和法律制定而言,相对于只发布规章而没有规章审核和协调的机制,OIRA的成立是政治制度的成熟和进步,有利于加强政策一致性,更多的政治问责制和更平衡的监管决定[6](P.1075-1088)。皮尔德斯和桑斯坦(Richard H.Pildes,Cass R.Sunstein,1995)对里根、布什和克林顿的执政政策比较后指出,里根在签署12291号行政命令后,又签署了12498号总统行政命令,这个行政命令需要监管机构向OMB和OIRA提交年度监管计划,确保监管与政府的目标一致。里根的两个行政命令,将OIRA摆在监管审核与监督的中心。克林顿的监管改革方向更明确,监管程序和实质内容的总统式的集中控制,已经变成了美国政府制度设计的一个持久任务[7](P.5-28)。布鲁穆斯坦(James F.Blumstein,2001)系统回顾和反思了自罗斯福执政以来历届总统管理的理念和方法,他认为,集权式的总统制管理和OIRA集中审核行政机构的规章,是监管制度健康的和有远见的发展[8](P.851-900)。哈佛大学法学院教授肯根(Elena Kagan,2001)在《总统制行政管理》这篇引起高度关注的论文中断言,在这个时代,制度就是总统制(总统直辖的行政机构)。今天,我们就生活在一个总统制的行政管理时代。就重大方面来看,总统式的集中控制和监管在急剧扩大,这种扩大已使行政机构越来越变成执行总统政策和政治议程的工具,总统式的集中控制对于机构的监管决策传递了这样的信息,内阁行政机构自身属于总统,这些是他的机构,他为机构的行为和成功负责。肯根最后得出这样一个结论,总统式的集中行政管理,是由总统行政命令、OIRA审核和总统拨款组成,促使监管机构的透明性和灵活性,提高监管机构决策的责任性[9](P.2385)。(注:Elena Kagan,Presidential Administration,Harvard Law Review,Vol.114,No.8(2001),哈佛大学法学院院长Elena Kagan教授的这篇长文,以在克林顿执政时任总统顾问委员会国内政策副主任的经验,系统评析了总统管理模式。她认为,总统通过OMB和OIRA机制要求行政机构和独立监管机构(仅限于年度监管规划)实施总统行政命令的理念、原则、程序和方法。Elena Kagan于2010年10月离开哈佛大学法学院,就任最高法院大法官。)