第二种方法是利用产能是否过剩来评判提价的“合理性”。因为产能过剩情况下的常规做法是降低价格,甚至可能以低于成本的价格销售产品,所以反垄断法对由此形成的限制转售高价、掠夺性定价都网开一面。在“玉米甜味剂案”[20]中,法院指出,供应商高度集中、产品高度标准化、缺乏替代品、大量的过剩产能,这些经济证据可以支持对供应商的行为属于协同行为的推论。
第三种方法是借助需求弹性分析行为是否违背自己的利益。近些年来,美国法院开始使用“单方自利行为和集体自利行为(有利于集体的行动)”来更细致地评价证据的作用。一般而言,集体自利行为可能是违背自己利益的行为。易言之,如果单独行动,公司的做法则不是这样。《竞争保护法》第5条规定的“行为的结果符合所有事先知道该行为的经营者的利益”强调的也是集体自利行为。借助于需求弹性可以分析行为是否违背自己的利益。欧盟“平板玻璃案”[21]因合理使用需求弹性分析而成为一本教科书式的判例。法院调查发现,在两个不同的市场——平板玻璃市场和汽车玻璃市场——上,呈现两种不同性质的情况。在平板玻璃市场上,主要经济证据包括:被告存在平行定价,且在一段时间内多次提高价格。其市场结构情况是:市场高度集中、产品单一、生产成本很高、该行业存在大量的产能过剩,需求一直稳定。其沟通证据包括:一系列讨论价格的会见和交流;与会者的个人记录显示,他们通常知道其他人的定价策略等信息,而这种信息无法从其他公共渠道获知。法院认定,在这样的市场上,价格上涨不符合竞争市场的要求——提高价格不会引起任何成本或需求的变动,结果只能是吸引新的竞争者。因此,被告的提价行动违背自己的利益。与其相悖的是汽车玻璃市场。有关间接证据显示,在汽车玻璃市场上被告之间的交流极其简单。作为认定操纵价格违法行为的基础,在实践中仅表现为行业的特定价格信息集中到第三方——行业协会,然后予以出版,让成员自己来计算对方的价格。法院认定,发布价格信息具有扩大竞争的效应,现有证据不能认定其存在价格协同行为。
四、结论
综上所述,俄罗斯反垄断法认定协同行为时市场结构要素的弱化,对我国具有重要的启示意义:因市场主体规模相对较小,认定地域市场上的协同行为时,只有弱化市场结构要素,才符合我国市场状况。相比较而言,在认定协同行为的标准上,《规定》比《反价格垄断规定》的内容要丰富——至少多一个“合理理由”要素。相关案例显示,协同行为主要发生在价格上。[22]在无法取得直接证据的情况下,当事人的行为是否具有合理性是推定行为是否构成协同的主要路径之一。由此可见,《反价格垄断规定》将“合理理由”这个要素排除在外真是不得要领。
虽然两部行政规章在相关要素的关系上都采取了模糊技术——“认定其他协同行为应当依据下列因素”,但事实上,行为一致性、沟通和合理理由在认定中所起的作用并不完全相同。行为一致性是基础性要素,沟通和合理理由是辅助性要素。易言之,只有将基础性要素和辅助性要素结合起来才能发挥联合认定的作用。因此,“应当依据下列因素”不是任意选择性的关系,而是有限制性的搭配关系。在此基础上,笔者建议反垄断执法机构不管是对价格协同行为还是对非价格协同行为都按照两种证明结构进行认定:行为一致且有沟通证据、行为一致且行为人无法阐明合理理由。