笔者认为,我们不能因为主体规模小就将价格串通行为视为价格不正当竞争行为,而需要将以往使用的价格串通、价格联盟统一归化为价格协同行为,实现法律用语的规范化,减少因使用不同概念造成在适用上不必要的麻烦。
2.如何确定“沟通(意思联络)”发挥作用的机制
协同行为认定中沟通的证据应该是间接证据。一般来说,依间接证据认定协同行为需要确定两个事实:一是行为人存在行为一致的客观事实,二是行为人有沟通或最低程度上进行沟通的可能性。前者考查行为人行为的客观联系,后者则是从主观上确定行为人之间是否具有集体意识。单纯行为外观相同,但欠缺主体之间的沟通,往往不构成协同型卡特尔。法律并不禁止类似商品和服务采取相同的价格,因为即使市场上的经营者都按照各自的标准确定价格,经营者有可能“英雄所见略同”,如出于市场整体供需情况的非变动性等。因此,在确定价格协同型卡特尔时,除了行为人存在价格上的一致行为外,还需要证明行为人之间有沟通,然后才能推定行为一致是行为人之间沟通的结果。
1921年的“美国硬木案”[17]就是沿着以上这种路径来证明的。于是,有学者将间接证据关系推定的具体要求归纳为:须说明沟通系导致一致行为的唯一合理解释,并强调分析的方法是对行为的发生次数、持续时间、行为集中度和一致性等进行综合分析。[18]根据有关国家或地区反垄断执法机构的经验,如果经营者之间不仅在外观上有相同或类似的价格协同行为,而且还有紧密的意思联络,如经常交换与竞争相关且敏感的市场资讯,或者交流经营策略,或者交换商业情报等,就基本可以推定为卡特尔,即强调意思联络对行为迹象的基础性指导作用——若没有沟通作为基础则难以形成那么长久的、一致的行为迹象。
由上可见,国家发改委发布的《反价格垄断规定》将“沟通”与“行为一致性”作为两个选择性的事项先后排列就不尽合理。由于“沟通”证据的间接性,“沟通”发挥作用的形式应该是辅助性的,即辅助行为一致来说明该行为是否属于策略性行为。易言之,我们只有将“沟通”与“行为一致性”捆绑在一起才能发挥其在认定卡特尔中的作用。
3.是否需要发挥“合理理由”在适用中的作用
在《反价格垄断规定》中,“合理理由”不作为认定要素,这与国家工商总局发布的《规定》第3条的规定形成鲜明对比。这种差别是否由价格协同的特殊性导致的呢?易言之,价格协同行为的认定是否无需当事人提出“合理理由”?回答当然是否定的。
“合理理由”是由行为人提供反证来描述其行为的正当性。将合理理由纳入推定的认定要素能减轻执法者的证据负担,也能防止推定的滥用。合理理由一般包括经济上、技术上和法律上的理由。由于协同行为本身的违法特性,其技术上和法律上的合理理由往往很难找到,唯一能对一致行为提供抗辩机会的,主要来自经济上的合理性,即经济合理性。
如何判断一种行为是否具有经济合理性呢?相关案例显示,判断经济合理性的常用的评价方法有三种。
第一种方法是借助成本的辅助作用来分析行为是否具有“合理性”。一个典型的例子是“美国烟草公司案”。[19]1931年6月23日,美国的三个大型烟草公司宣布了一项平行的价格上涨信息,谁也没有说明这一涨价经济方面的原因,随后几年又发生了几次平行涨价。案件调查中,反垄断执法机构取得的间接证据表明,正是由于平行涨价和缺乏经济方面的原因(如成本的提高),公司的行为不仅仅使自己获得了利益,也增进了共同体的利益。法院利用“价格变动的纪录”和“存在密谋”的间接证据作出判决:间接证据足以认定被告构成共谋犯罪。