比较而言,在认定协同行为的关键要素——一致性、沟通(意思联络)——方面,我国反垄断法与俄罗斯反垄断法的规定可以说是殊途同归。而我国反垄断法同时强调的要素是“市场结构情况”要素,忽略的要素是“合理性”要素。上述相关要素的搭配是否合适、被强调的和被忽略的要素是否合理,颇费思索。
1.认定协同行为是否需要结合“市场结构情况”
“市场结构情况”关注的主要是主体规模要素,也就是行为主体规模的大小。我们应该承认,大公司更容易走向协同,因为其协商的成本和监督协同行为的成本较低。西方国家查处的此类案件大多数都与大公司有关,这可以从组建价格卡特尔的主体人数上得到证实。但是,我们也不能否认,小企业在特殊情况下同样可能实施协同行为。
如果我们将寡头市场上出现的协同行为称为“大象的联姻”的话,那么在非寡头市场上出现的协同行为就如同“老鼠会”。如何看待小企业之间为提高价格等而组建的“老鼠会”,无疑是对我们提出的新挑战。我国转型经济中的“结构”远不如美国、德国在第二次世界大战以后的市场状况,由此导致“行为”与“绩效”的关系也不如美国、德国当时的市场情况,甚至也没有现今俄罗斯的市场状况那么明显。那么,是按照“结构-行为-绩效”还是按照“行为-绩效”的规制方法对待这种价格串通行为,便是一个难题。
从西方国家规制价格卡特尔的历史考察,特殊的市场结构是形成价格卡特尔行为的前提,自然“结构”也就成为认定要素之一。如果从“行为”出发,“结构”就不是一个重要的认定要素,甚至是可以忽略的要素。正如俄罗斯1991年《反垄断法》对协同行为的规定一样,从“结构”出发判断行为的绩效要比从“行为”出发判断结构的绩效简单得多。
如果从“结构”出发,这类行为和反垄断法意义上的卡特尔之间还有一定的距离。在我国,大量价格协同行为的实施主体都没有那么大的规模和市场实力,对市场整体绩效影响甚微。由于“结构”条件的不具备,行为也就难以构成卡特尔。这种推论是否正确?俄罗斯反垄断法变革——放弃“结构”改从“行为”出发——的经验,可以为解决我国市场上大量存在的“老鼠会”问题提供借鉴。
一般而言,相关地域市场是市场因素在地域空间上的分布和关联状态不同而形成的一种市场体系,可分为不同的范围层级。从横向来说,它是由城市市场和农村市场共同构成的国内统一市场;从纵向来说,它表现为由地方市场、全国市场和世界市场结合而成的分级性一体化市场。而从发挥的作用来说,它分为中心市场和中转市场等。将主体行为放置于不同的市场背景下考察,评价结果会有所不同。例如,某餐饮企业在其所处城市领导其他餐饮企业实施价格联盟,若将该行为放置于全国餐饮业市场上来考察,从涉及的人数和对市场的影响上看,或许只能算作一个可以忽略不计的事件;若将该行为放置于该地域市场上来考察,则应该属于一个危害一方的案件。只要“老鼠会”危害一个区域的社会群体而不是只侵害特定的个体利益,就应该属于一种卡特尔行为。因此,规制协同行为时强调“市场结构情况”并将其作为认定的前提是不合理的。
以往,对于我国实践中大量的“老鼠会”案件,价格主管部门是按照价格串通不正当竞争行为而不是按照价格垄断来处理的。其实,反不正当竞争中并不存在价格串通违法行为。价格不正当竞争行为往往体现为价格欺诈,即经营者虚构事实,隐瞒真相,造成消费者和用户对其商品价格的误解,从而购买其商品的欺骗行为。例如,日本《反不正当竞争法》规定的有价格“欺骗性引诱顾客”行为的特征和表现形式是:行为人有着明确的目标——排斥、限制竞争对手;客观上均实施了具体行为,如虚假标价、两套价格、模糊标价、虚夸标价、虚假折价、模糊赠售、隐蔽价格附加条件、虚构原价、不履行价格承诺、质量与价格不符、数量与价格不符等。从市场竞争的角度来分析,行为人实施了价格欺诈,引诱了本应接受其他经营者商品的消费者,在侵犯消费者合法权益的同时也侵犯了相关经营者的合法权益,破坏了诚实信用的商业风俗。“老鼠会”不属于价格欺诈行为之处,在于行为人主观上为获取垄断利润,客观上联合实施价格策略,并由此形成或可能形成垄断地域市场的后果。