相比之前的规定,《竞争保护法》对协同行为的认定标准有了本质上的改变。这种改变可以概括为由客观推定转为主、客观标准结合认定。具体而言,这体现在以下三个方面:一是强调主观条件,即行为结果符合经营者的利益并为其事先所了解。二是“时间”取代了“份额”。1991年《反垄断法》禁止的是拥有较大市场份额(超过35%)的市场主体的协同行为,现在变成任何市场份额的主体联合都可能形成协同行为,只是需要在为期一年以上的时间内或不足一年但存在相关市场的情况下形成限制竞争的结果。三是细化了限制或可能限制竞争的内容,即结果条件,包括改变经营范围内的产品价格、产品原料的价格、国际商品市场上商品价格,或实质性改变商品的需求。
大多数国家的反垄断法都没有把行为延续的时间作为认定限制竞争协议时所考量的因素,这使得俄罗斯“新法”在这方面的突破格外显眼。确立“年”标准的立法本意,是为在充分显露卡特尔本性的基础上便利执法。但是,如果以这个为标准来审视相关事件,则过滤后剩下的只是顽固(稳定性强)的协同型卡特尔了。如此,“年”标准本身反倒放任了一般的价格卡特尔,并成为参与价格协同行为的经营者一个优良的“避风港”。“年”标准虽然对于认定国际卡特尔具有非常重要的意义,但对于一国尤其是经济转型国家而言,因其总体上的消费能力不足,短期价格卡特尔更为普遍。因此,“年”标准与经济转型国家对卡特尔的控制要求并不一致,不仅没有强化执法,而且还弱化了法律的刚性。
另外,法律的上述改变也产生了标准如何确定的新问题,如以什么方法明确法律规定所指的“改变国际商品市场上商品的价格”、什么是“实质性改变商品的需求”、什么情况下经营者有权在国内市场上自行提高价格等。另外,由于去掉了市场份额标准,因此使反垄断执法机构调查协同行为的主体范围扩大,也使证据的问题更为集中和严肃,执法上面临更为严峻的挑战。在无证据证明有沟通的情况下,一些市场主体跟随提高价格,即使客观上行为一致,也不能被认定为实施了反垄断法上的协同行为。主观条件的客观证明往往比客观行为的主观证明要困难得多。在上述标准并行的条件下,根据“木桶原理”,总体上会降低协同行为的认定效率。事实上,“尽管公布了新的法律版本,但令人遗憾的是,调整的效果没有明显的改善”。[11]
为了改变认定效率不高的状况,使包括《竞争保护法》第8条规定在内的反垄断规则清晰化并具有可操作性,2008年6月30日俄罗斯联邦最高仲裁法院公布了《关于仲裁法院适用反垄断法的有关问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》细化了仲裁法院审理反垄断案件的相关规则,其中涉及协同行为的内容包括:(1)采取协调一致的行动限制竞争的主体,包括占有支配地位的人或者不占有支配地位的人。(2)存在行为的一致性。即便没有一致行动的书面约定,只要存在行为的一致性,即可认定为协同行为。下列情况属于行为具有一致性:实施这种行为是每一经营者在事先为其所知;各种市场参与者行为相对一致和相对同步(относительноединообразноисинхронно),并缺乏客观理由。(3)反垄断法的审理。不论是反垄断执法机构作为原告还是经营者作为原告,法院不能仅依据反垄断执法机构的决定或处理来认定争议行为的有效与否,而应对经营者参与的相关关系进行综合认定。