三、国际投资争端解决法律化的挑战
ICSID等仲裁机制与双边等投资条约结合所导致的国际投资法大转型在成就了ICSID和投资条约仲裁辉煌的同时，却也为以投资条约仲裁为基础的高度法律化的国际投资争端解决体制乃至一般国际投资法体制催生了挑战。
在合同约定国际投资争端仲裁判例、习惯国际法、大量民间和官方投资保护实体规范草案等的基础之上，以1959年德国与巴基斯坦缔结的第一个现代双边投资条约作为标志，外国直接投资的实体待遇标准不断得以条约化。不过，早期现代投资条约并没有想要赋予投资者单边国际直接出诉权，而是将投资条约的适用和投资争端的解决控制在缔约国手中。ICSID公约体制最初也没有想到会发展成为主要以投资条约国际法为基础、以私人直接提起投资条约仲裁案件为主体。ICSID公约与现代投资条约的结合，也是ICSID缔造者们所未曾预料到的。[12]（P55-58）从投资条约仲裁实践来看，不但发展中国家当初未曾预料到投资条约仲裁的深远影响，就连发达国家自身当初也未曾预料到投资条约仲裁的重要后果。这种“未预期之后果”可以从SGS诉巴基斯坦案中被告国巴基斯坦的法庭答辩得以体现，也可以从NAFTA第11章投资条约仲裁案件被告缔约国对于仲裁庭的条约解释和适用的回应得以体现。应该说，投资条约缔约国对于投资条约仲裁之于国家主权、公共政策和社会发展的风险、后果和深远影响虽有粗略大概的理性选择但却并没有深思熟虑的充分预期。[19]（P22）
缔约国对于这种大转型的未预期性埋下了挑战乃至危机的种子。因为，ICSID的原初设计主要考虑的是投资合同的ICSID公约仲裁，AronBroches也反复强调ICSID并不是为了片面保护外国直接投资，投资者与东道国可以平等地发起ICSID公约投资争端仲裁，可以平等地获得ICSID公约提供的国际法保障下的裁决执行，ICSID公约的目的和缔约国的预期并不是要将影响外国投资的所有问题都从国内管辖拿走，投资者与东道国之间投资争端通常仍然应该在国内法律程序中解决，国际公约仲裁只是在特定案件中是适当的。[20]（P348-349）但是，ICSID强有力的程序法仲裁机制与投资条约高的实体法保护的结合带来的从投资合同争端解决向投资条约争端解决的大转型打破了这种平衡，而越来越偏向于对外国直接投资的保护，同时也从灵活自治偏向了法律刚性。这将意味着，曾经基于有限的合同或者国内法同意，只有少数投资者可以提起国际仲裁，现在基于“一揽子空白授权”的条约同意，将有大量潜在的投资者可以提起国际仲裁；曾经只对有限的东道国政府措施，基于有限的合同、国内法和习惯国际法，进行国际仲裁审查，现在将有大量的东道国政府措施，基于大量宽泛的投资条约实体保护标准，进行国际仲裁审查。更重要的是，在新一轮经济全球化浪潮的冲击乃至伤害越来越遭遇到以人权与可持续发展为诉求的全球公民社会及其民权运动反思和反抗的语境下，这种打破平衡的大转型给投资条约仲裁乃至整个国际投资法体制引来了深层次的挑战乃至危机。
首先，国际商事仲裁不适合解决公法争议。早期投资者与东道国之间投资合同争端解决的临时专设国际仲裁主要强调的是私法裁判上的当事人意思自治。ICSID公约最初也主要旨在解决投资合同争端，也仍然保留了一定的私法裁判上的当事人意思自治因素；基于投资条约规定的IC-SID附加便利规则、UNCITRAL仲裁规则或者SCC仲裁规则提起投资条约仲裁，更多体现了或者主要就是国际商事仲裁规则。国际商事仲裁主要用来解决私人之间商事争端，这种争端主要涉及当事人之间的权利和利益，因此，这种仲裁更多强调当事人选择准据法、当事人选择仲裁员、一裁终局、最小化司法干预、程序和裁决保密等。[18]（P37-84）但是，投资者与东道国之间投资争端却极少属于商事争端，即使投资合同争端也大多涉及东道国自然资源的开发保护、基础设施的建设运营等争端，投资条约争端就更主要涉及东道国公共立法、执法和司法等措施和决定。因此，投资条约仲裁不仅涉及私人投资者权益，更涉及东道国政府及当地各种利害相关者群体权益的公共问责、民主决策和公开治理。[21]（P184-185）投资条约“一揽子授权同意”投资者提起条约仲裁，将东道国公共政策与法律措施纳入投资条约实体与程序审查之下，本质上已经不再是商事交易仲裁而是一种公法规制裁判[2]、全球行政法[22]（P5-68）乃至全球公共治理[23]（P143-153）。尽管投资条约仲裁主要适用法定的条约实体规范，但是，一裁终局，只允许诉诸ICSID公约下极其有限的形式和程序审查，或者只能诉诸国内法上同样有限的形式和程序审查，并不符合公法裁判所要求的实体和程序的公共性和公正性，不符合公法裁判对于上诉法律审矫正机制的要求；程序和裁决的严格保密性也不符合公法裁判和公共治理对于公众知情、参与和监督的要求；仲裁员经由当事人选择，更长于解决国际商事争端，缺少任职期限和其他条件以保障其独立性，与当事人之间可能存在潜在的利益冲突，这与公法裁判特别强调的独立性和公正性存在着一定的紧张关系。总之，私法裁判因素对于公法规制争端解决在不同程度上缺少对于公共事务的必要而健全的敏感性和回应性。
