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国际投资争端解决的法律化:成就与挑战

  

  自1966年ICSID公约生效以来,尽管有越来越多的国家加入了ICSID公约,但是,在1990年代以前,ICSID中心受理的案件却为数很少。自1972年受理第一起案件至1980年受理案件9起,在1981年至1990年期间受理案件17起。这主要是因为当时的外国直接投资总体流量较少,在1985年之前,全球FDI流量平均每年不超过700亿美元,此后FDI流量尽管开始增加,但是,在1985年至1992年期间,平均每年也不超过2000亿美元,而且,在1990年以前,FDI主要是在发达国家之间流动。[3](P2)另外一个重要的原因是,尽管没有具体的统计,甚至考虑到通过合同表达书面同意的情形也很难有确切的统计,但是,可以推测,大多数国家虽然缔结并批准了ICSID公约,但是,对于投资者与东道国之间投资争端提交ICSID中心管辖的具体同意却非常有限。据统计,在1991年以前,有18个国内法和至少162个投资条约规定了同意接受ICSID中心仲裁管辖。[14](P382)


  

  不过,1990年代以来,随着新自由主义经济全球化的兴起,包括拉美国家在内的发展中国家开始转向吸引和促进外国直接投资。全球FDI流量也迅速上升,其中,流向发展中国家的FDI数量也大幅增加,2000年以来的全球FDI年均流量超过了1万亿美元。[3](P2)与此同时,提交ICSID以及其他仲裁机制解决投资争端的具体同意也大量增加。截至2011年1月26日,包括不同发展水平和不同国家体制的国家在内,ICSID公约已为157个国家签署,并在146个国家生效。尤其是,拉美国家对ICSID和投资条约的反对态度发生变化,1990年代以来,除墨西哥和巴西以外的拉美国家都加入了ICSID公约,拉美国家纷纷加入了缔结投资条约的行列。[15](P411-421)截至2009年底,双边投资条约达到2750个,包含投资条款的贸易协定等数量达到295个,其中,发展中国家、经济转型国家各自及相互之间的投资条约数量约占40%。这对于投资条约仲裁具有重大意义。因为自从1968年印尼与荷兰双边投资条约首次规定ICSID投资条约仲裁条款以来,迄今为止的绝大多数投资条约都规定了ICSID或者其他类似的投资条约仲裁条款。根据学说与判例实践,ICSID等投资条约仲裁条款相当于投资条约缔约国向投资者发出的一揽子单边要约,只要投资者根据投资条约提起ICSID或者其他投资条约仲裁请求,即构成了仲裁合意。[16](P232-257)随着FDI数量的上升和ICSID等仲裁同意的扩张,投资者与东道国之间投资争端尤其投资条约争端仲裁案件的数量也快速增加。截至2010年底,在ICSID注册下的投资者与国家间争端案件达到331起,在ICSID管理但非ICSID下的投资者与国家间争端案件达到74起,在ICSID注册下的案件中,以东道国国内法为同意管辖基础的占6%,以投资者与东道国之间投资合同为同意管辖基础的占22%,以双边投资条约作为同意管辖基础的占62%,剩余的则主要是以其他形式的投资条约作为同意管辖基础的案件。[17]当然,投资条约仲裁体制的成就并不能简单以数字来衡量,作为法律化程度很高的第三方裁判机制,它使得东道国的投资合同、投资条约乃至国内法上的义务成为可信承诺,它促进了投资实体待遇的遵守与履行以及投资争端的防范与化解,它增强了国际投资的国内和国际法治,它帮助东道国、投资者及其母国创造了友好信任关系和投资环境。


  

  1990年代以来,从以投资合同作为管辖基础为主转向以投资条约作为管辖基础为主,从以投资合同争端为主转向以投资条约争端为主,从以合同、国内法乃至习惯国际法作为实体规范为主转向以投资条约实体规范为主,ICSID等仲裁机制与双边等投资条约的结合,标志着ICSID乃至国际投资法的重大转型。[18](P63-70)经过这种结合,ICSID等投资条约仲裁庭将投资条约解释、适用成了活法,投资条约仲裁庭的决定、裁决成了判例与判例之间相互援引、学说与判例之间相互引证的外国投资保护法“大全”(corpusjuris),ICSID也不再是当初低调的投资争端解决程序法,而变成了一个结合了实质上彼此相同或类似的投资实体待遇规范的“外国投资保护公约”,[12](P55-61)进而,国际投资法也不再是简单的复杂交叠的双边等投资条约网络,而变成了一个通过ICSID裁判驱动的独特的、不完全的、事实上的多边投资法律机制。



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