鉴于这些传统投资争端解决方式各自存在的局限,私人直接提起国际投资仲裁的、去政治化的条约机制得以产生。1950年代以来,西方国家与非西方国家围绕外国直接投资实体待遇等僵持不下,其他民间的或者官方的多边投资实体条约努力未果,时任世界银行总顾问的AronBro-ches创造性地另辟蹊径,在世界银行框架内,建议并推动设立了一个不那么雄心勃勃的、谦虚低调的、能够平衡发达国家与发展中国家利益的、各方自愿接受的解决投资者与东道国之间投资争端的多边投资争端仲裁条约机制。[12](P48-55)由此产生的1965年ICSID公约成为以条约为基础进而发展为以投资条约为基础的国际投资争端解决法律化的最具深远意义的成就。
二、国际投资争端解决法律化的成就
在东西冷战、南北矛盾尤其对跨国公司及其外国直接投资待遇充满政治对立的时空背景下,以ICSID公约为基础高度法律化的国际投资争端解决机制的建立,已属不易。更为重要的是,由于ICSID公约体制的内在优点及其通过外交和法律努力不断得以推广,随着世界政治经济格局和形势的变迁,以ICSID公约为基础的国际投资争端解决机制逐渐得到了普遍的接受。
起初,ICSID公约体制的谈判和建立遇到了一些发展中国家尤其拉美国家的反对和忧虑。这些国家强调卡尔沃主义及其东道国当地救济,反对投资争端的国际解决。但是,在世界银行的框架内,发达国家具有更大的投票权和发言权,而且公约草案的起草避开了政治化的外交谈判而采用了技术化的法律专家磋商的方式,进而,公约没有采取协商共识而是采用投票表决的方式得以通过。[12](P49-54)同时,ICSID公约体制的谈判和建立也积极审慎地考虑了发展中国家的反对和忧虑。AronBroches反复强调,公约的加入和批准并不构成仲裁管辖的同意和接受,ICSID中心仲裁机制的利用是自愿的,成员国可以自由决定将哪些种类的投资争端同意提交ICSID中心管辖。[13](P190)公约允许成员国可以明确提出以用尽东道国当地救济作为提交ICSID中心仲裁管辖的前提条件。ICSID公约允许东道国与投资者之间就ICSID公约体制下投资争端的解决约定适用的实体法。在世界银行框架内,ICSID公约体制的主要目的在于,通过提供一个便利投资者与东道国之间投资争端解决的国际机制,促进投资者、母国和东道国之间的信任氛围,为外国直接投资和东道国经济发展提供良好条件。为此,ICSID中心还为投资者不是缔约国国民或者东道国不是ICSID公约成员国的投资争端解决提供了附加便利规则。ICSID公约体制的灵活性为成员国、为发展中国家、为投资争端当事方提供了充分的审慎选择的自治空间。
另一方面,ICSID公约体制也为投资者与东道国之间投资争端的解决提供了一个独立的、公正的、强有力的、高度法律化的国际法体制。在ICSID公约高度自足的国际法体制内,尽管同意是自愿的,但投资争端当事方一旦同意接受ICSID中心仲裁管辖就不得单方撤销其同意;尽管允许当事方协议选择适用的法律,但如果没有选择,那么,国际法就将得以适用并将以国际法矫正国内法;争端当事方不得以任何形式阻挠和干预仲裁程序的进行;不得对ICSID公约下的仲裁裁进行任何国内司法审查,只有ICSID框架内的专门委员会可以对裁决进行有限的形式和程序审查;ICSID公约下的生效裁决在ICSID缔约国范围内必须作为终局裁决予以遵守和服从,否则,母国外交保护得以恢复行使。此外,ICSID公约及其与双边等投资条约的结合也扩张了对于公司股东的国际法直接保护。在ICSID公约体制内,投资者获得了与东道国平等的程序地位,而无需通过母国外交保护而转换成国家间层面的平等地位,东道国被剥夺了程序特权,母国也被剥夺了外交干预的特权。这样,投资者与东道国平等选择符合公约规定条件的仲裁员组成仲裁庭,依据约定或者法定的程序规则和实体规则,在规则而非权力的基础上,独立、公正地解决国际投资争端。ICSID公约提供了规则导向而非权力导向的法律化的、去政治化的争端解决机制。这种审慎权衡各方利益、微妙结合灵活性、自治性和法律化、强制性的独特构造为ICSID公约体制后来获得普遍接受打下了基础。