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国际投资争端解决的法律化:成就与挑战

  

  其次,投资条约仲裁是对东道国当地救济不足的克服。东道国对于外国直接投资具有主权和管辖权,对于投资者与东道国之间投资争端解决也具有管辖权,外国投资者及其投资活动应该遵守东道国法律和管辖。因此,除非东道国通过合同、法律、条约或者其他合法方式限制或者放弃了东道国当地救济,否则,投资者与东道国之间投资争端的解决一般应该接受并用尽东道国行政复议或者司法诉讼等当地救济,而且,即便就某些事项向母国或者第三国法院提起救济请求,也面临着法律上国家及其财产管辖豁免、国家行为学说等重大限制。对于东道国政府而言,东道国当地救济自然可能更加方便和公平,而且,如果东道国拥有独立、透明、公正、有效率的司法体制,那么,对于外国投资者而言,东道国当地救济也同样具有便利和公平的优点。但是,从历史和现实来看,在许多国家,尤其在许多发展中的、转型中的和最不发达的国家,司法体制不独立、不透明、偏见、不公正、低效率乃至腐败,往往容易受到来自政治、商业和社会精英与大众的不正当权力干预乃至偏狭民族主义和民粹主义的意识形态鼓动,因此,往往难以给予外国投资者以有效的当地救济。尤其是,投资者与东道国之间投资争端往往产生于东道国行政和立法决定,在缺乏有效独立的司法体制的条件下,东道国法院更可能执行当地行政和立法决定,而不是给予外国投资者司法正义。[7](P51)即便在发达的法治国家,也可能出现外国投资者得不到有效司法保护和救济的情形,尤其在实施社会立法规制方面,也可以发现对外国投资者敌意的规制和政治氛围,[8](P475)也需要一定的超国家性质的审查。[9](P143-162)例如,Loewen公司在美国密西西比州初审法院审判中就受到了原告顾问围绕国籍、种族态度和经济地位等充满偏见的指控,而被陪审团判处支付高额惩罚性损害赔偿等不公正待遇,Loewen公司诉美国案NAFTA仲裁庭认为,整个审判及其裁决结果是明显不适当的、不名誉的、不符合国际法最低标准和公平公正待遇的。投资条约仲裁能够提供独立于东道国的中立的投资争端解决机制。


  

  最后,投资条约仲裁是对于母国外交保护救济不足的克服。投资者母国对于海外投资者享有属人管辖权,早期,东道国对于外国人包括外国投资者人身或者财产的侵害甚至被认为是对该外国人所属母国的侵害,进而,母国对其国民人身和财产利益有权行使外交保护成为一项习惯国际法上的原则。在20世纪初期以前,尤其在18、19世纪,西方国家经常行使外交保护,保护国民的海外利益。母国外交保护使得投资者与东道国之间地位不平等的投资争端上升为母国与东道国之间地位平等的国际争端,这在一定程度上有助于投资争端的有效解决。尽管拉美国家一度倡导并践行卡尔沃主义,但其效力却是有争议的,即便能够限制外国投资者寻求国际法保护、国际仲裁救济和母国外交保护,也不能限制母国自身在国际法上的外交保护权。不过,外交保护首先必须具备一定的前提条件,东道国行为必须构成国际不法行为,外国投资者必须满足国籍持续要求,外国投资者必须用尽东道国当地救济。而且,外交保护是投资者母国国际法上的一项权利而非义务,因此,外交保护的行使更多考虑的是外交关系和国家利益而非投资者的权利和利益,具有很大的自由裁量性。外交保护如何行使,投资争端如何解决,求偿所得如何处分,也都受母国政府控制,投资者通常并不能得到母国政府的偿付。进而,就公司外交保护而言,除了极其有限的例外,只有公司国籍国可以行使外交保护,具有真实控制利益的股东的国籍国通常并不享有外交保护权。此外,外交保护往往是权力导向的,它使得投资争端被政治化了,而且,外交保护的滥用,尤其是武力或者武力威胁的炮舰外交,往往容易引起国际摩擦,乃至侵害东道国的独立和利益。[10](P5-9)当然,母国也可以通过国家间仲裁或者国际法院诉讼等法律化的方式行使外交保护,不过,这通常用来解决条约的解释和适用争议,即便涉及投资争端解决,母国是否提起国家间仲裁或者诉讼也更多受到政治考量的制约。实际上,国际法院在投资争端解决的案件为数极少,对外国投资保护的影响也不大。[11](P35-39)因此,投资者直接提起而非母国完全控制的投资争端解决机制颇为必要。



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