通过对国家侵权型无效辩护与律师不称职型无效辩护的比较,我们可以发现律师不称职型无效辩护更难治理。
三、中国刑事辩护制度改革的两大方向
如上所述,中国刑事辩护制度存在两大缺陷:一是进行积极辩护的动力机制不足,二是进行积极辩护的外在阻力太大。因此,中国刑事辩护制度改革的关键就在于激发律师进行积极辩护的动力以及消除积极辩护的外在阻力,而且首要的任务在于消除外在阻力,因为在外在阻力太大的情况下,动力机制很难发挥作用。
(一)确立无效辩护的制裁体系
没有救济的权利不是权利。有效辩护权的实现有赖于对无效辩护的制裁。如上所述,无效辩护有国家侵权型无效辩护与律师不称职型无效辩护之分。两者之间的差异,决定了对这两种类型的无效辩护有必要采取不同的制裁措施。
可以毫不夸张地说,在我国,对国家侵权型无效辩护的制裁几乎是一片空白。这是司法实践中会见难、阅卷难、调查取证难等长期存在的根本原因。在我国,传统的观念认为,所谓的会见难、阅卷难、调查取证难等侵犯的是律师的权利。事实上,这一认识并未切中问题的实质。从本质上说,国家机关对会见、阅卷、调查取证等权利的不当阻碍,最终侵犯的是嫌疑人、被告的有效辩护权以及公平审判权,因此,这种侵权已不是普通的程序性违法行为,而是宪法性违法行为。令人匪夷所思的是,在我国,新近通过的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,对于非法搜查、刑讯逼供等侵犯被告宪法性权利的行为确立了非法证据排除规则,刑事诉讼法第191条对于一审法院侵犯被告程序性权利的行为也确立了撤销原判、发回重审的制裁措施,却唯独没有对同为宪法性侵权、同为严重程序性侵权的剥夺被告有效辩护权的行为规定任何有效的程序性制裁措施。与我国不同,在实行对抗式诉讼的国家,对于国家侵犯被告有效辩护的行为,采取了轻则撤销原判发挥重审、重则排除非法证据等程序性制裁措施。相较于追究违法者的民事责任、刑事责任以及纪律责任,这种程序性制裁措施具有很多的优势。因此,确立对国家侵权型无效辩护的程序性制裁机制是我国刑事辩护制度改革必须解决的首要问题。如果不确立这一机制,就根本不可能在中国确立有效辩护制度。
在我国,对辩护律师的不称职辩护行为,除了通过投诉的方式向辩护律师索回部分诉讼费外,别无他法。这种制裁机制的缺失是导致我国辩护质量不高的另一个很重要的原因,也是我国未来刑事辩护制度改革必须解决的一个重大问题。在这方面,其他国家针对不称职辩护设立的制裁体系很值得我国借鉴学习。概而言之,针对律师不称职型的无效辩护,主要有三种制裁方式:
一是撤销原判、发回重审。从宪法的角度来说,有效辩护权是被告的一项宪法性权利。辩护律师的不称职代理是对被告有效辩护权的侵犯,因而是一种宪法性侵权。这一宪法性侵权的后果是控方的案件没有得到辩方的实质性审查,从而导致诉讼程序形同虚设。因此,对这一违法行为的最佳制裁方式是撤销原判发回重审。对被告来说,这种救济方式是最直接的,也是最有吸引力的,对辩护律师的威慑效果也是最好的。一起案件一旦因律师的不称职辩护而被撤销原判发回重审,对这个案件的辩护律师的声誉会造成重大损害。更为重要的是,这对随后对辩护律师启动的民事损害赔偿诉讼以及职业惩戒程序也极为不利。