十分遗憾的是,社会各界过多地关注了外在阻力问题,却很少有人关注内在动力问题。笔者认为,如果不着眼于建立激励有效辩护的动力机制,即便解决了辩护律师从事刑事辩护的外在束缚,刑事辩护的质量仍难以提高。事实上,司法实践中的一些现象也充分证明了这一点。比如,2008年6月1日开始实施的新律师法第34条规定,受委托的律师自案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。新律师法实施后,重庆市沙坪坝区检察院采取了一系列的措施保障辩护律师的权利。但是,2009年5月18日重庆市沙坪坝区检察院通报了这样一组数据:在检察院办理的案件中,只有38%的案件中辩护律师(既包括委托的辩护律师也包括指定的辩护律师)提出了阅卷和复印卷宗的要求。[18]为什么会出现这种现象呢?尽管有各种各样的解释,但是,在笔者看来,最重要的一点是,辩护律师没有进行积极辩护的内在动力。
综上,笔者认为,中国刑事辩护的发展存在着两大掣肘:一是积极辩护的内在动力不足;二是积极辩护的外在阻力太大。事实上,这两大掣肘是相互影响的。在这两大掣肘中,内在动力不足相较于外在阻力更隐蔽,而且许多辩护律师经常以“外在阻力”大为由为刑事辩护的质量差进行辩护,以掩盖不积极辩护之实。在我国的司法实践中,由于“外在阻力”确实普遍存在,这就使得辩护动力不足的问题一直被掩盖着,很难揭示出来。笔者相信,随着司法改革的推进,尤其是随着辩护律师进行积极辩护的外在阻力渐渐消除,这一问题迟早会浮出水面。
(三)两种类型的无效辩护
通过上面的分析,我们可以发现,对被告有效辩护权的侵权之源主要有两个:一是相关司法机关;二是辩护律师。由此,无效辩护可以区分为两类:国家侵权型无效辩护与辩护律师不称职型无效辩护。
相较于辩护律师不称职型无效辩护,国家侵权型无效辩护具有以下两大特点:一是易于发现。这是因为,一方面,国家公权力机关对被告辩护权的侵犯一般都是显性的。比如,禁止辩护律师进行会见、阅卷、调查取证等一般都是公开的;另一方面,国家公权力对被告有效辩护权的侵犯,受害者有两个——被告和辩护律师。相较于被告而言,辩护律师具有识别以及对抗国家公权力侵权的能力;二是易于认定。现代法治国家的一个基本精神就是限制国家公权力。为了有效地限制国家公权力,各国一般通过刑事诉讼法或其他规范性文件为国家机关行使权力设定了一系列的程序规则,国家公权力机关对这些规则的违反是比较容易认定的。
与国家侵权型的无效辩护相比,辩护律师不称职型无效辩护不仅难以发现,而且更加难以认定。这是因为:首先,辩护律师不称职型无效辩护的直接受害者只有被告。在司法实践中,由于法律知识的欠缺,绝大多数被告无法对辩护律师是否称职做出客观的评价。其次,“刑事辩护是一门艺术,而不是科学。”[19]这就意味着,对辩护律师独立行使辩护权必须予以一定的尊重。对独立辩护的尊重也就意味着对辩护律师的错误要给予一定程度的容忍。如果对辩护律师的错误不予以一定程度的容忍,那么辩护律师在选择辩护策略时便会畏手畏脚,这会影响整个刑事诉讼的有序、高效运作,也会增加被告的经济负担。对辩护律师错误的必要容忍,反过来为我们识别无效辩护带来了很大的困难。在很多案件中,很难区分无效辩护到底是由律师的合理的策略性选择错误造成的,还是由辩护律师的不称职造成的。