二是刑事案件公诉质量的局部下降。原最高人民检察院公诉厅厅长姜伟曾指出:“本来没有律师,公诉人能够更充分地论证自己的观点,但往往有相当一部分案件,没有律师辩护,法官倒判无罪了。”为什么会这样呢?姜伟的解释是“如果有律师出庭,检察官一般都会事先认真准备,做大量的工作。如果没有律师出庭,公诉人就会掉以轻心,准备不充分,道理讲的不充分。”[12]由此可见,在对抗式诉讼下,检察官与辩护律师颇有点像“唇”和“齿”的关系,这也印证了唇亡齿寒的古训。
三是严重制约了对抗式诉讼改革的推进。对抗式诉讼犹如三条腿的凳子,只要任何一条腿比其他的腿短或者软弱,就会导致失衡以及不正义。[13]在我国,对抗式诉讼改革的效果之所以不尽如人意,一个很重要的原因就是,没有解决辩护律师的有效辩护问题。正是由于没有辩护律师的有效参与,法院的中立性很难得到有效的保障。同样是由于没有辩护律师的有效参与,近年来以程序正义为主线进行的一系列程序性和证据规则改革也并未取得应有的效果。
二、阻力太大(外因)与动力不足(内因):中国刑事辩护制度发展的两大软肋
(一)仅仅是阻力太大吗?
对于中国刑事辩护中存在的“两低”现象的成因,法学界以及司法实务界进行了广泛的研究。概而言之,社会各界普遍将这一现象归咎于刑辩律师的收入低[14]、风险大[15]、社会不理解[16]、职业权利无法得到保障。这样的执业环境导致很多优秀的律师不再做刑事业务。现如今,刑事辩护业务要么是没有案源的律师维持生计的手段,要么是新人行的律师成名前的过度业务。[17]即便是长期以来以刑事辩护为主业务的大律师,由于受到会见难、阅卷难、调查取证难的限制,其辩护意见绝大多数只能建立在控方证据的基础上。在这种情况下,他们很难提出积极的辩护意见。
一言以蔽之,社会各界的一个普遍共识就是,在中国,刑事辩护的参与率低与刑事辩护的质量差都根源于刑事辩护的外部司法环境不佳。相应地,根据这一基本判断,解决刑事辩护参与低和刑事辩护质量差的“良方”在于建立刑事辩护准入制度以提高辩护律师的素质,改善司法环境,切实解决刑事司法实践中的会见难、阅卷难、调查取证难、取消刑法第306条、提高刑事辩护的收费等。
(二)动力不足——中国刑事辩护制度的另一软肋
应当说,社会各界对我国刑事司法实践中存在的刑事辩护参与低、刑事辩护质量差成因的分析是相当深刻的,也确实指出了我国刑事辩护中存在的一系列深层次的问题。对此,必须予以充分的肯定。但是,仔细分析我们就会发现,各界关于“两低”现象的分析存在一个致命的缺陷——只认识到了问题的“外因”(外在阻力)而未认识到问题的“内因”(内在动力)。换句话说,在对这一现象的解释方面,社会各界仅仅关注了辩护律师从事刑事辩护的各种外在束缚。相应地,其提出的建议基本上都是着眼于为辩护律师自由从事刑事辩护进行“松绑”。这一分析建立在这样一个假定之上,即只要没有外在的束缚,辩护律师都会尽职尽责的为犯罪嫌疑人、被告人进行积极辩护。然而,这一假定在司法实践中并不完全成立。事实上,外在的束缚只是辩护律师进行积极辩护的一个外在阻力而已,只有辩护律师有动力进行积极辩护时,这个外在的阻力才会对辩护律师的辩护活动产生抑制作用。相反,如果辩护律师根本没有进行积极辩护的内在动力,即使消除了外在的阻力,辩护律师仍不会进行积极的辩护。