应该认为,美国这种关于诽谤的“确实恶意”与我国刑法诽谤罪所要求的主观故意是相通的,但作为一项法律规则更加明确化、具体化。更重要的是,“实际恶意”规则的重要法律价值在于要求政府官员(公职人员)在起诉他人诽谤罪时承担举证责任,需要拿出证据证明他人的批评、指责是出于“确实恶意”。若是单纯由政府官员举证证明新闻报道或他人的批评、指责失实还不是最难的,最难的是政府官员必须证明被告的“确实恶意”。因此,由政府官员举证证明被告主观上存在“确实恶意”实在是很不容易,因而指控被告诽谤成立就将非常艰难。实际上,这样的制度设计的良苦用心就是让政府官员无法轻易地打赢诽谤官司,给予言论自由更多倾斜性的保护。或许我们没有美国那种处理刑事案件的环境基础,因而诽谤案“确实恶意”规则能否借鉴、移植是个疑问。更何况,众多“因言获罪”的诽谤案主要不是法院审判过程中出现问题,而是政府官员(尤其是“地方一把手”)与警方联手滥用公权力制造冤错案件,即进行“权力造罪”。在这种情况下,寄希望于法院或者法官通过运用“确实恶意”规则来阻击、遏制“诽谤罪”的任意启动或者蔓延,是不现实的。但是,坚守诽谤罪成立必须具备主观故意及诽谤目的这一底线,无疑是规制诽谤案进入刑事程序的一个重要基础。如果我们连这个底线都溃退了,那么,毫无疑问会出现更多的“因言获罪”事件,会出现更多的无辜的诽谤案。
诽谤罪的立法目的显然是保护公民基本权利中的人格、名誉权,因而对真正的诽谤者进行刑事制裁的目的肯定是为了更好地保护公民的人格权、名誉权。但是,设立诽谤罪绝不是为了容易使我们的公民动辄“因言获罪”,更不是任何一级政府机关或政府官员握在手中的一把“利剑”,为了达到某种其他目的而随意动用之。从这个意义上讲,我们有强调诽谤目的对于诽谤罪成立的特殊价值之必要。诽谤目的指的是行为人故意通过捏造并散布某种虚假的事实来达到贬低、损害他人人格、破坏他人名誉的个人目的。没有这一目的,不是刑法意义上的诽谤。基于此,针对现实中屡屡上演的“诽谤戏”,笔者认为有必要指出的是:行为人没有损害他人名誉的故意,出于正当目的而表达言论尤其是进行正当评论时,即使其言论客观上有损某人的社会评价乃至有损某个政府官员的利益、威望、”面子“或者给他带来心理上的“不爽”,也不能成立诽谤罪;行为人就某项事实善意发表言论时,即使其中所陈述的事实或者暗含的事实与客观真实有所不符,也不属于诽谤;尤其是对于各种可受公众评论、批评的事件,出于公益目的,行为人根据自己所了解的线索和情况而进行的陈述及评价,只要有合理根据使其相信为真,就应认为不具有诽谤目的。在“王帅诽谤案”和“吴保全诽谤案”中,王帅和吴保全在面对记者的询问中,都明确坦诚是想把家乡的具体情况发布出去,寻找网络途径进行维权,即使是在具体的言辞上有所夸大或者讥讽,但是也绝对不会有故意捏造事实诽谤政府甚至是在网络上攻击政府行政行为的意思表示,至多这是一种权利被侵犯的诉求途径——不论这种被侵犯之权利是其假想的还是实际存在的。[33]在“王帅诽谤案”当中,有关部门曾经发布过一个文件《关于<一篇帖子换来被囚八日>一篇有关情况的回复》,其中有一句话是针对王二宝帖中所疑问“弄了五百万抗旱,却不知道花哪里去了,俺们直接让羊把麦子吃了,果树砍了,五百万去哪里了呢?”《回复》中对于这句话得出一个结论,那就是“意即说明灵宝的麦子都让羊吃了,五百万都让政府挥霍掉了。”单单一句疑问,凭什么就能推断出“王二宝”的意思就是说五百万让政府挥霍了呢?通过对“王帅诽谤案”、“吴保全诽谤案”这种案件的分析,我们不难看出,诽谤目的虽然是抽象的、主观的,但完全可以通过具体事实、客观行为进行判断。这在界定诽谤罪是否成立时,必须予以厘清。
五、结论
以上所分析、讨论的是诽谤罪的刑法原点——诽谤罪刑法规则的基本内容,或者说是诽谤罪的刑法底线。这与其说是讨论刑法问题,不如说是向政府官员普及诽谤罪的法律常识——而偏偏越是“法律常识”,越需要向我们的一些政府官员“普及”,否则,公权力一旦脱离法律的拘束而滥用,其后果远比我们想象的更可怕;一些地方政府官员的“权力欲”、“权力观”一旦失去法律的束缚,就会产生各种各样“权力造罪”、任意出入人罪的恶果。
在个人名誉权和言论自由权相互博弈的进程中,现代的诽谤法逐渐成型了,其基本思想就是平衡现代社会中两种最重要的权利(言论自由与个人名誉)之间的冲突:它既允许民众为公共利益而自由发言,又对不负责任的谎言所产生的损失规定了刑事或民事处罚。如何更好地维持这两者之间微妙的平衡,确实是个难题。一方面,任何公民的名誉权都需要予以法律保护包括动用刑法手段予以保护,因为毕竟作为基本人权的名誉权在现代社会中极为重要,“伤害一个人的声誉和伤害一个人的手足同样重要”。[34]另一方面,为了避免过于强调公民名誉权而对言论自由形成压制,言论自由这种宪法基本权利要求合理限制刑法中侵害名誉犯罪的处罚范围,即对名誉权的刑法保护施以一定的限制——言论自由固然不是绝对的不受限制的自由,但名誉权的保护尤其是刑法保护也必须要有其限制。限制的路径既可以是刑事立法上基于言论自由保障的需要设定更为严格的犯罪构成要件,或者规定特殊的排除犯罪性事由来实现;也可以在刑事司法上对既有法律规定作限制解释,缩小侵害名誉犯罪的成立范围或严格入罪条件,[35]从而为言论自由留下更为广阔的“呼吸空间”。