从我国近几年众多”因言获罪“的诽谤案中进行考察，我们不难发现，“公众人物”与普通人未作区分，公共领域的批评、建议受到严重桎梏，言论自由“带着镣铐跳舞”，舆论监督时常成为一纸空文。而且，在那些所谓“诽谤案”中，“诽谤者”基本上采取了网上发帖、群发短信等非传统方式表达观点，对政府官员进行批评、建议或者举报等。例如，山西稷山3名科级干部“诽谤”县委书记被定罪判刑一案中，3名被告人无非写出了一份《众口责问李润山》的举报材料，对县委书记从四个方面提出了责问；“彭水诗案”中的秦中飞其实只是采用写诗词的方式讽刺彭水县的一些不良现象，并且通过手机短信和QQ的途径将其转发给他人，却遭到政府官员特别是地方“一把手”公器私用、利用职权加以压制、打击，乃至动用自己领导、掌控的公检法系统，将所谓“诽谤者”逮捕下狱，追究其刑事责任。而“县委书记之类的‘一把手’公器私用违法止‘谤’，对社会主义法制的破坏严重，危害无穷。”“地方‘一把手’公器私用违法止‘谤’，严重扭曲了宪法规定的公安机关、检察院、法院三者之间的法定关系。”[25]因此，面对这种严峻的现实，虽然我们不可能做到像著名新闻学者展江先生所说的那样：“釜底抽薪之道是从法律上废除对官员和对所有人的侮辱诽谤罪，有民事性的名誉侵权法条即可”，[26]但考虑引入“公众人物”这一概念——不论我们是否接受“公众人物”这一概念，其蕴含的宪法精神和法治原则却是价值不菲；而且，在名誉侵权的民事诉讼中，实务界已经将“公众人物”的概念引入具体案件之中，[27]刑法中对政府官员的名誉权保护进行比普通人更为严格的限制，是合时宜的，也是必要的。
因此，在诽谤罪的适用上，笔者主张对于“公众人物”尤其是对于政治公众人物（政府官员）的言论应严格限制诽谤罪的适用，或者说对作为“公众人物”的政府官员的名誉权应该实行反向倾斜保护。这是遏制”诽谤官员“案屡屡上演的良策。而对于一般公民，则应当给予其名誉权以较多的保护，当某言论符合诽谤的构成要件时，就可依正当程序适用诽谤罪。
四、诽谤罪必须具备主观故意——“确实恶意”
根据刑法的规定，诽谤罪只能由故意构成，即行为人明知自己是捏造、散布虚假事实诽谤他人，并且会造成他人人格、名誉受到严重损害的后果，却希望这种结果发生的心理态度。诽谤故意的认识因素中要求，行为人必须明知自己所散布的是虚假事实；如果有合理的事实或依据使得行为人相信由自己表述于外部的事实是真实的，即使其中所陈述的内容有所不当或者失实，也不构成诽谤罪。必须强调的是，诽谤罪的主观方面只能由直接故意构成，并且行为人具有诽谤目的，即贬低、损害他人人格、破坏他人名誉的个人目的。如果“行为人将虚假事实误认为是真实事实加以扩散或者把某种虚假事实进行扩散但无损害他人名誉的目的，不构成诽谤罪。”[28]具备主观故意并且具备诽谤目的，这也是认定诽谤特别是诽谤入罪必须坚持的一条底线。
特别要指出的是，因为公民个人受其能力和客观条件所限，很难在详尽调查取证确切地证明真实性之后才表达意见，例如，对于政府官员履行职务行为过程中的违法行为或者侵犯公民权利的事件，一般公民就很难准确地、清楚地调查事实真相，因而所述事实或发表的评论与客观真实不符的现象难免存在，这是允许公民言论自由所必然要承受的风险和付出的代价。如果要求必须确切查明真假才能就事实参与公众讨论、表达意见，稍有不当或失实就扣之以“诽谤”的大帽子，那么，宪法中所规定的言论自由就不复存在了。批评不当或失实，不是故意诽谤；对官员的批评、指责乃至过激的言语，也不是故意诽谤——正如2010年8月6日最高人民检察院针对有些地方办理诽谤案件出现的一些问题而提出的处理诽谤案的明确表态那样：“办理诽谤案件要严格审查把关。一要准确把握诽谤罪与非罪的界限，不能把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当做诽谤犯罪来办。”[29]此举被新闻媒体解读为“批评领导干部不算诽谤犯罪”、“禁把对干部的批评指责或过激言语当诽谤罪办”。[30]
我们在强调诽谤罪成立的主观故意及诽谤目的这一要件的时候，不妨到域外观察一下“确实恶意”规则。这里，我们不能不提起上世纪60年代发生在美国的一起著名媒体诽谤案，即《纽约时报》诉沙利文案。该案中，最高法院的判决书是著名的开明派大法官威廉·布伦南的杰作。在判决书中，布伦南首先指出了问题的重要性：如果阿拉巴马的做法适用于公职人员起诉那些评判其执行公务行为的批评者的话，那么，由第1和第14条修正案保护的言论自由和新闻自由是否会因此受到损害？回答是肯定的。因为在大法官们看来，美国宪政史上没有任何判决“赞成以诽谤罪压制对公职人员执行公务行为的批评”。他们裁定，让新闻媒体保证每一条新闻报导都真实无错，是一件不可能的事。“美国上下普遍认同的一项原则是，对于公众事务的辩论，应当是毫无拘束、富有活力和广泛公开的。它可以是针对政府和公职官员的一些言词激烈、语调尖刻，有时甚至令人极不愉快的尖锐抨击。”判决还进一步引用以前的有关判例，指出“本案涉及的政治广告，就是对当今一个重大的公共问题表示不满和抗议，它显然有权得到宪法保护。”即使它的个别细节失实，有损当事官员名誉，也不能成为压制新闻和言论自由的理由，仍然应该得到《宪法》第1条修正案的保护，只有这样，“言论自由才有存在所需的’呼吸的空间”。针对公职官员对新闻媒体提出的诽谤案，布伦南第一次申明了一条非常重要的原则：当公职官员因处理公众事务遭受批评和指责，致使其个人名誉受到可能的损害时，不能动辄以诽谤罪起诉和要求金钱赔偿，除非公职官员能拿出证据，证明这种指责是出于“确实恶意”。什么是“确实恶意”呢？最高法院解释说，那就是“明知其言虚假，或贸然不顾它是否虚假”。[31]随后在1964年的Garrisons案中，联邦法院指出“确实恶意”规则在刑事诽谤中一样适用，从而使诽谤罪的成立受到相当之限制。在1967年科蒂斯出版社诉巴茨案中，最高法院驳斥了《纽约时报》案原则只适用于“煽动性诽谤”的说法，强调《纽约时报》案所确立的原则，是基于全国上下普遍认同的一项看法，即对公众事务的辩论应该是“毫无拘束、富有活力和广泛公开的”。因此，它的结论是，凡就公众事务而涉及公众人物的诽谤性言辞，同样适用于“确实恶意”标准，这就大大扩展了言论自由的保护范围。[32]
