必须注意的是,如果就真实的事实发表意见、评论时使用了侮辱性的言辞的,则可能会构成侮辱罪,但不是诽谤罪。[14]意见可以是价值判断,也可以是意见表述,但其内容并无真伪之问题。意见纵使再过分,也不是诽谤罪处罚的范围,但可能涉及侮辱的问题。不过,从侮辱罪的要件上也可以看出该罪较之诽谤罪规定得更为严格,如“公然”的情境要件。
梳理完上述问题后,我们再来考察一下“王帅诽谤案”的是是非非。王帅家乡所在地政府以建设五帝工业聚集区的名义,以租代征强行占用农民的耕地,且未按标准向农民支付征地补偿费用,农民反映十分强烈。在向当地有关部门多方举报均无结果的情况下,2009年2月12日,王帅以《河南灵宝老农的“抗旱”绝招》为题在网上发帖,采用讽刺、夸张的手法,将灵宝农民忍痛毁掉被占耕地上的麦苗、果树和水利设施的无奈之举戏称为“抗旱绝招”,并将被征用土地上让羊吃麦苗等图片发布到网上。[15]该案中,王帅到底说了什么让自己背负沉重的诽谤罪名,并遭到灵宝警方千里迢迢赶赴上海抓捕?用王帅自己的话说,”我到现在也想不通,在网上发了一篇帖子,又没对哪个人指名道姓,怎么就算‘诽谤’了?“难道就因为帖子上说“看看俺们政府,给国家添麻烦,弄了五百万抗旱,却不知道花哪里去了,俺们直接让羊把麦子吃了,果树砍了,五百万去哪里了呢?”但正是因为他这篇图文并茂、影射灵宝政府违法占地的帖子,导致了灵宝市抗旱工作指挥部和市水利局负责官员受到网民的肆意辱骂,而使事态愈演愈烈,最终也招来了王帅的八天牢狱之灾。[16]严格地讲,王帅以曝光“抗旱绝招”的形式,举报灵宝市一些地方违法占用农民土地,在基本事实层面并没有大的出入。只不过灵宝市有关部门对他这种旨在吸引眼球的讽喻手法很是恼火,认为”抗旱绝招“之说完全是“造谣”、“污蔑”,“严重损害了灵宝的形象”,“市抗旱办、市水利局的一些负责人不是受到同学、熟人的询问,就是受到一些电话的谩骂干扰,严重侵犯了其人格和身心健康,要求公安机关查处。”从刑法的角度评判,综观王帅使用的图片以及其发表的文字,始终找不到任何针对个人进行诽谤、侮辱的言词,充其量只是对地方政府的决策提出的批评,无论对错,都算不上诽谤言行而需要动用国家暴力机器来惩治。更何况,我国《宪法》第41条明确规定公民对于任何国家机关和国家工作人员享有批评、建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。可见,行使批评、建议权是公民的一项重要的宪法权利。
所以,可以确定的结论是,诽谤罪的成立必须坚守“捏造事实并加以散布”的这样一条底线。只要行为人是以客观事实为依据或者有合理的根据认为是真实的事实为依据所表述的意见或者评价,不能构成诽谤罪;只有编造、杜撰虚假事实并加以散布的行为才可能涉及构成诽谤罪的问题。同时,为了有效阻击公权力对诽谤罪的滥用,我国应该通过立法解释或者司法解释的方法完善诽谤法则,对“事实”与“意见”作明确的区分,并且汲取”公正评论“规则。
三、诽谤行为须指向特定公民,但政府官员的名誉权保护应受到限制
一般认为,诽谤行为必须是指向特定的对象,即特定、具体的公民,并且严重地侵犯了特定公民的人格尊严和名誉权,才能构成诽谤罪。这是诽谤罪的要件之一,反映了诽谤罪侵犯的客体(犯罪本质),体现了宪法和刑法对公民人格、名誉的法律保护。
我国刑法并没有针对法人或者非法人团体的诽谤可以构成诽谤罪的规定。易言之,根据刑法规定,诽谤罪的对象限定于公民个人,并不包括任何社会团体和国家机关,尤其是政府机关。在一些“诽谤”县领导的案件中,如果行为人的行为对象是县领导个人,则可能涉及到名誉侵权或诽谤犯罪的问题——当然必须同时考察其他“入罪”要素,不能因为县领导不喜欢或者害怕受到民众负面的批评和曝光(哪怕是夸大其辞的批评和曝光),就动辄将“诽谤罪”的大帽子扣到批评者头上。但是,批评、议论地方政府的,无论如何是不可能构成诽谤罪的。行为人对地方政府及其他机构泛泛地指摘事实,即使其中内容失实,可能对涉及的机构本身的名誉权产生一定影响,但也不等同于是对该机构的负责人或者主管领导的诽谤,故以诽谤罪来诉诸刑法制裁完全没有依据。我们已经注意到,“诽谤官员案”发展到登峰造极的地步,就是某些地方政府官员在公民并没有直接点名批评某个政府官员而是直接批评地方政府的违法行为时,竟然创造式地设立了“诽谤政府罪”,对批评的公民进行抓捕、判刑,这加剧了“以言获罪”的恐怖氛围。“王帅案”是如此,“吴保全诽谤案”更是如此——一审鄂尔多斯市东胜区法院在判决书中称“吴在没有全面了解康巴什新区开发情况的前提下,只听信少数人言语就公然在网上捏造事实发布帖子辱骂诽谤他人及政府,给个人及本地区造成恶劣影响,危害了本地区作为全国先进市区的社会发展秩序”,把辱骂政府当作定罪的重要理由。有学者评论说,“东胜区法院的判决创造了一个新罪名——诽谤政府罪。”[17]实际上,政府所需要的公信和威望,恰恰是建立在允许民众批评的基础上的,甚至包括不当和失实的批评,因为害怕批评、害怕监督就对批评者挥舞”诽谤罪“的大棒是心虚的表现,难以真正树立起政府高效运行所必备的公信和威望。更何况,对政府的批评并不等于是对某个公民个体的批评,将其“升格”为对个人的诽谤显然是扭曲的。