为了防止地方官员或者警察公器私用插手“诽谤案”，有学者甚至提出了“诽谤非犯罪化”的观点。该学者撰文表示，如果想从根本上防止诽谤罪成为警察或官员压制公民权利的工具，“‘自古华山一条路’，那就是彻底取消《刑法》关于侮辱诽谤罪的规定，此乃釜底抽薪之举。”他认为，彻底取消侮辱、诽谤罪，绝不是要纵容这种行为，更不是对类似行为要放弃惩罚。而是因为《侵权责任法》、《民法通则》等民事法律完全可以对其加以调整。他认为，“如果只侵害他人的名誉权，没有必要让行为人去坐牢。对侮辱、诽谤非犯罪化，符合正义理念。”[8]
二、捏造事实并加以散布——诽谤罪的入罪前提
我国现行《刑法》第246条第1款明确规定了诽谤罪的罪状，即“捏造事实诽谤他人”。按照这一规定，成立诽谤罪应当具备诸多条件，其中在客观方面表现为，行为人实施了捏造事实并且加以散布，足以损害他人人格、名誉的行为，而且情节严重。也就是说，诽谤罪的一个前提或者基础条件是，行为人捏造某种足以损害他人人格、名誉的事实并且加以散布。具体包括：（1）要有捏造某种事实的行为；（2）要有散布（传播、扩散）捏造事实的行为。这是认定诽谤罪在客观方面必须遵循的一条底线。
所谓捏造事实，是指无中生有，凭空杜撰某种虚假的事实。而这种虚假事实必须是有损他人人格、名誉的事实。如果行为人散布的不是捏造的事实而是客观存在的事实，即使有损他人的人格、名誉，也不构成诽谤罪。单纯针对事实发表意见或者关于价值判断的陈述也不能构成诽谤罪。
然而，我们考察近些年众多的“因言获罪”案件，无论是从“彭水秦中飞诗案”、山西稷山“诽谤”案，还是到河南灵宝“王帅诽谤案”以及近期的“王鹏诽谤”案，这不下10余起的“影响性”诽谤案，一个重要的特点就是公民并非捏造事实诽谤他人而是在进行举报、批评、建议时被当作诽谤罪遭受拘留、“跨省逮捕”乃至判刑——所以媒体和舆论往往称之为“因言获罪”。例如，在“彭水秦中飞诗案”中，重庆市彭水县教委人事科科员秦中飞收到朋友发来的一条短信，内容是一首《虞美人》，其中有几句是“彭水腐败何时了，往事知多少，白云中学流产了，彭酉公路越修越糟糕，学生走光教师跑。”秦中飞看完后觉得“很搞笑”，但觉得《虞美人》不很押韵便决定用词牌《沁园春》重新创作。这首题为《沁园春·彭水》的词写道：“马儿跑远，伟哥滋阴，华仔脓胞。看今日彭水，满眼瘴气，官民冲突，不可开交。城建打人，公安辱尸，竟向百姓放空炮。更哪堪，痛移民难移，徒增苦恼。官场月黑风高，抓人权财权有绝招。叹白云中学，空中楼阁，生源痛失，老师外跑。虎口宾馆，竟落虎口，留得沙沱彩虹桥。俱往矣，当痛定思痛，不要骚搞。”后将此首词以短信和QQ方式转发给其他朋友。然而，半个月后，秦中飞被涉嫌“诽谤罪”予以刑事拘留。在公安机关看来，这首词隐喻了彭水县委县政府三个领导——前任彭水县委书记马某（词中的“马儿”）、现任县长周某（词中的“伟哥”）、县委书记蓝某（词中的“华仔”）。[9]实际上，本案中秦中飞主观上并非故意，客观方面也没有捏造并散布某种损害他人人格、名誉的虚假事实，其无非是对现实问题进行了文学化的阐释，对彭水县客观存在的一些不良现象进行调侃，因而根本不符合诽谤罪的构成要件。即使词中所使用的“滋阴”、“脓胞”措词，也属于意见表达而非捏造事实，故不成立诽谤。尽管秦中飞最终被认定无罪并获得了国家赔偿，该案被定性为“这是一起政法部门不依法办案、党政领导非法干预司法的案件”，[10]但该案浮现出来的罔顾事实随意网罗“诽谤”罪名等诸多问题至今仍值得深思。
这里，特别要强调指出的是，在对诽谤罪的认定上，必须将“事实”与“评论”即“事实陈述”与“合理评论”（公正评论）区分开来，或者说采用“事实——意见两分法”。能够构成诽谤罪的必须是就事实问题进行不符合客观真实的捏造，而单纯针对事实发表意见或者关于价值判断的陈述则不能构成诽谤罪。只有假的事实才能成为诽谤罪的事实，我国现行刑法用”捏造“加以突显，强调无中生有。与事实相对的概念，可泛称为意见。对客观存在的事实进行评论或者价值判断，属于“意见表达”的言论，事关公民的言论自由和媒体的舆论监督权，只要未超越“合理评论原则”的范畴，应受宪法和法律的保护。对客观存在的事实进行评论或者价值判断（理所当然地可能包含批评性的评论），即使其内容是负面的，对被评论人的人格、名誉产生不良影响，但并没有侵犯其名誉权，因为对名誉形成不利影响的基础和关键是事实本身，而非各种不同的评价。关于“事实——意见两分法”，美国大法官鲍威尔先生阐述道：“根据宪法第一修正案，不存在虚假思想这样的事物。无论是一种意见看似多么恶毒，我们对它的正确性的判断依靠的是其他思想的竞争而不是法官和陪审团的良心。但是关于事实的虚假陈述却毫无宪法价值，无论是故意撒谎还是疏忽过失都无法促进社会‘无拘无束、健康和完全公开’地辩论公共问题。”[11]任何言论都可以分为“事实表达”与“观点表达”两个部分，对言论作这种区分的价值在于，纯粹的“观点表达”一般认为是不应当受到诽谤罪的惩戒和威慑的，这种观点是基于普通法传统理论的“公正评论”抗辩，而这种抗辩正是关于诽谤的宪法理论框架的一部分。在《日本刑法》中，为保护名誉设置的罪名有损害名誉罪、损害死者名誉罪和侮辱罪。但是，按照《刑法》第230条第1款的规定，对符合以下三个要件的损害名誉行为不处罚：（1）披露事实和公共利益有关（事实的公共性）；（2）披露的目的完全是为了公共利益（目的的公益性）；（3）事实的真实性能够被证明（事实真实性的证明）。[12]在我国香港特别行政区，根据《诽谤条例》第21章第7条规定：“当诽谤名誉的陈述是真实的，并且将其发布符合公众利益时，有理有据的抗辩即告成立。”而且，除遵循有关“公正评论”的判例外，在《诽谤条例》第27条中还就应将被指控言论中事实与意见区分开来作了规定。[13]我国台湾地区“刑法”第310条抗辩理由第3项“对于可受公评之事，而为适当之评论者”，即属“公正评论”之规定。因此，无论是域外还是我国香港、台湾地区，诽谤刑法中都有“公正评论”的规则。“公正评论”的原则体现了在言论自由与公民人格权、名誉权保护之间出现抵触时，应当对与社会公益有关的评论予以优先保护。尤其是当所评论的是与公共事务、公共利益有关可受公众评论的事实时，更应该倾向于把是主张事实还是发表意见界限不清的情形认定为发表评论，而发表评论是应受保护的言论自由权的行使，即人格、名誉权在这种情形下原则上让位于对言论自由权的宪法保护。
