在"李慧娟事件"中,李慧娟主观上并不愿挑战领导,挑战地方国家权力机关权威,挑战现行体制,其只是从法律角度来思考问题,只是忠于其所学习的法律并通过自由心证得到一个判断并如实表达。其所写判决尚不算特立独断,只是在陈述一个下位法与上位法相抵触而无效的基本法理,要说错误,也只是用了“无效”这一不恰当的字眼。从司法裁判规则来讲,李慧娟是凭着自由心证,将自己的真实观点转化为判决。但即便如此,这样的无心之失却带来了个人前途的打击,须以个人代价的方式来承担后果。
中国的法官不仅要承受国家机关的压力,还要时刻提防来自当事人的潜在危险则被权钱所左右被舆论所动摇。即使是接受了司法独立观念洗礼的法官,在如此残酷的现实面前,不得不开始提醒自己从书本上的天真信念中警醒,向现实靠拢,要学会圆润融通,避免特立独断。法院系统能支撑起多少司法独立的空间,法官个体才能获得多少独立判案、自由心证的空间。系统不能独立,则个体独立判断只能是空中楼阁。
对于法官的自由裁量卡多佐先生的态度是无奈的但也是充满希望的,他坚信“各个法官的古怪个性会相互平衡”。但仍易导致个案的不公,矛盾的是,因不合理的先例会经历史的淘汰而不至于引起过大的集体不公,或许这也正是普通法本身的内在修补术。最终,法官造法需借助的是仍法官内心的善——因无客观标准可言,立法者需借助的则是集体智慧——民主。个案的不公,也许是司法中不可逃避的代价。而整体上,经历史的大浪淘沙,或许法官造的法也将如立法者的立法般客观,甚至更为有效。
从整体上来说,卡多佐先生的观点不无道理,但是我认为个案不公不能光靠历史的淘汰,时间过长且已造成不可挽回的后果,代价太大。而比较中国的司法现状,我们不能因为“洞有小孔,仿佛若有光”而停滞不前。希望只能是鞭策我们改革的动力,我国的司法独立改革迫在眉睫。
四、“书斋中的法学家”VS“文盲型的法官”——中国法律人的固步自封
在普通法国家,通过司法实践并进而成为著名法学家的例子不胜枚举,在成文法国家相对较弱。尤其是在中国这样行政、立法与司法都不完善的发展中国家,从不缺少纯学者和纯实践者。纯学者,为做学问而做学问;纯实践者,生搬硬套法律裁判案件。无论是纯学者还是纯实践者,他们的理论与实践都严重分离,像卡多佐先生这样由学术通往实践更是少之又少。中国学者普遍缺乏对现实的关怀,他们凭借想象社会现实拟制问题再自问自答。所谓的实践调查也只是削足适履,看不到全貌。且中国社会急剧转型,这一秒钟的画面已不是下一秒钟的风景,他们往往忽视这些显而易见的时间性,固步自封,长期落后于世界法学研究的前沿。