最集中地体现卡多佐先生司法智慧的是社会学方法。“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。必须让社会福利来确定司法的路径。”卡多佐认为,在遵循先例的情况下会明显不符合社会正义感和社会福利时,法官可以不受遵循先例的原则的约束,而是应根据具体的社会情况,以社会福利为导向,秉持理性与正义的理念,进行利益衡量后,合理造法。“让社会福利来确定路径”,而依“理性和正义”来作出合理的判决。当时的社会学方法理论并不是么有缺陷的,至少在《司法过程的性质》这本书并没有明确指出社会福利的衡量标准,依据主观判断还是客观判断,标准从何而来又是否公正?这些问题的答案恐仍是法官的自由裁量。
三、“洞有小孔,仿佛若有光”——中国法官自由心证之困境
普通法国家的法官是经过严格选拔并具有较高素养的,也许可以让我们相信他们的裁量。但毕竟法官在裁量中,不可避免地将掺入个人因素。在古代中国的诉讼中,由于缺乏基本的权利保障及可行的纠错体制,被裁判者能否得到公正的判决完全取决于是遇上包青天还是遭遇窦娥冤。在现代中国,由于历史和国情原因,作为裁判者主体的法官,有相当一部分未经严格遴选。即使是近年来通过考取公务员成为法官的法科毕业生,从稚嫩未经世事的学生骤然成为一名决定他人利益乃至命运的法官,是否具备洞明世事的能力,既是学校教育不来,也是公务员考试等遴选机制考察不到的。
与普通法国家相比,判例并不是我国法律的主要渊源,司法地位与法官的自身素质都处于初级阶段。卡多佐理想中的法官是可以独立创造法律的实践者,中国的司法实践者又有多少可以站出来做出完全相反的判决。面对身在变化之中却不明自已的大众舆论,面对脱离现实象牙塔中的理论法学家的指责,谁又愿意成为众矢之的哪怕仅在几年之后众人醒悟,大众的善良公正之心若不及社会发展,民主就是真正的罪犯,杀人于“众望所归”之中。正是这“众望所归”使得法官不仅坐不稳审判席,个人安危也成为问题。作为个体的中国法官对此有着难以名状也不可诉说的孤独感和脆弱感。
在成熟的法治国家,法官依照法律,自由心证而做出令大众哗然反对或者在后来被证明是错误的判决并不鲜见,但法官无须以个体来面对压力或以付出个人代价的方式来承担后果。在我国,情形又如何?
“李慧娟事件”作为一个典型的教学案例被反复提及,面对法律适用的冲突,仅仅是"《种子法》实施后,玉米种子的价格已由市场调节,《条例》作为法律阶位较低的地方性法规,其与《种子法》相冲突的条款自然无效……"这几句表述被升级为"法官违法审查地方性法规"问题,令河南省人大常委会震怒。在行政干预下,李慧娟被免去职务。