仰望星空与脚踏实地
读卡多佐《司法过程的性质》有感
金媛曦
【关键词】《司法过程的性质》；有感
【全文】
卡夫卡的《审判》里面有一个经典的寓言，大意是有一个乡下人请求守门人让他进入法律之门，守门人拒绝了并表示以后有可能让他进去，只是现在不行。通向法的大门始终是敞开的，乡下人弯下腰想看看门里的世界，被守门人告知里面的守卫很强大无法冲破。于是，乡下人只有在门旁坐下，年复一年日复一日的用尽各种方法请求进入却始终未果。直到他日渐衰老，目光黯淡，但他突然在黑暗中发现了一丝光，它顽强地透过法律之门照射出来。在他临终之时，过去的所有经历在他的脑海里聚成了一个问题：“为什么多年以来除了我再无别人要求进入法律之门？”守门人深深地弯下腰，对他说“其实其他任何人都不允许从这里进去，因为此门只为你一人所开。现在我要关门走人了。”
初读这个寓言时，或是涉世未深，或是胸无点墨，只是当故事看看，皱一皱眉头，乐一乐便也过去了。随着法学专业学习已近三年，知识在不自觉中慢慢累积，直到读到卡多佐先生的《司法过程的性质》方才豁然开朗，对这一寓言有所思索与领悟。
一、“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”——法官的立法职能
坐在鲜有观众的法庭内，我常会有种莫名的游离感与荒诞感，法官近在咫尺又似乎远在天边。他们穿着黑色的长袍，昂起骄傲的头颅，微眯着双眼，坐在高椅上俯视众生，这些法律裁判者究竟如何定义他们的角色，法律之门的守门人还是那个耗尽毕生时光，试图进入法律之中的乡下人？
一般来说，普遍的司法观念都倾向于将法官的角色定位为法律之门的守门人，司法权被视为一种被动的、消极的权力。司法不过是一面镜子，它只能把从社会里发出来的光反射到立法者手里，再根据立法者的指示将之反射回去。司法裁判的正当性在有些人的眼中也许根本就不是问题，但是在法律方法论视野中，司法权本身的中立性，终局性并不能保证每个司法裁判具有合法性，司法裁判的正当性要靠司法者本身的努力在个案中加以解决。
在普通法国家，法律是通过判例不断发展的，但由于人与人、人与社会之间的关系本身是十分复杂的，并且随着经济科技的发展社会随时处于转型的边缘，判例不可能网罗到社会的方方面面。法院的职责在于维护法律的功能，不能因为判例的空白而拒绝裁判。面对法律的空白，法官作为“活着的法律宣示者”已无法依据已有的判例裁断案件。此时，对法官角色认识的转换就显得尤为重要。
