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关于公诉人与律师辩论赛之“苏强绑架案”的几点分析

  

  二、如果行为人主观上自认为自己索要的“欠款”不是“非法”的,又该如何处理?对这个问题的回答,存在不同的理论起点。1.非法占有目的中的“非法”属于一般的违法性特征;禁止错误(A观点)(1)如果不存在最高法院的司法解释如果不存在最高法院的两个司法解释,行为人完全就是根据自己的想法,认为自己索要“欠款”的行为并不违法。也就是在行为人不认为自己追求的占有是“非法”的时候,这里就存在一个直接的禁止错误或者说违法性认识错误。这种错误对归责的影响,理论上向有违法性认识的“不要说”(A1)与“必要说”(A2)之争。依A1,不知法律者不免责;依A2,不知者不怪。一般说来,现在多采取折中的处理方式,如果错误属于不可避免,则不知者不怪;如果该错误可以避免,则不知者不免责(可以减轻)。是否可以避免的判断标准,即所谓的外行人平行判断。A2是把违法性认识作为一种主观归责的必备要素,那么这个要素在整个犯罪论体系中又处于什么位置?在A2之下,又有多种不同观点。如果依故意说(A21),违法性认识属于故意的要素,那么欠缺违法性认识就欠缺故意,只可能成立过失;如果依责任说(A22),违法性认识属于故意之外的责任要素,欠缺违法性认识并不妨碍故意的成立,但是可以在责任上按照过失处理。(2)在最高法院的两个司法解释的语境下在最高法院规定了基于债权可以排除非法占有目的的中国语境下,债权可以在一定程度上成为一种出罪事由。按A观点,基于债权债务关系而实施的索财行为,并非是在构成要件阶层排除“非法性”,而是到了违法性阶层才排除非法性。那么,最高法院的司法解释,就相当于将债权确立为一种阻却违法性的正当化事由。因此,如果行为人主张说,既然赌债、高利贷等都被规定为债务,那么自己索要的20000元,也是一种债务(行为人认为是“欠款”),这就属于误认正当化事由的法律界限,算是一种间接的禁止错误。一般来说,对于这种错误的处理方式,与作为直接性禁止错误的违法性认识错误(A观点)是一样的。2.非法占有目的中的“非法”属于规范性构成要件要素;构成要件错误(B观点)按B观点,“非法”属于客观构成要件范围,作为一种规范的构成要件要素,是故意认识的对象。因此,在行为人不认为自己追求的占有是“非法”的时候,这里就存在一个针对规范性构成要件要素的涵摄错误。关于涵摄错误的处理原则,有的认为应该按照一般的构成要件事实错误的处理方式去对待(B1)。有的观点认为,应该有别于一般的事实性构成要件要素的认识错误,而是与违法性认识错误的处理方式是一样的(B2)。



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