这些理论都对立法权的所有和所在进行了探讨,相同之处在于,这些思想家都坚持主权在民,认为立法权作为一项最重要的国家权力应当由人民所有;在立法权所在上,多数思想家坚持立法权的所有与所在分离,坚持认为立法权的所有者是人民,而行使者应该是人民的代表,个别思想家认为立法权的所在,也就是立法权的行使者,应该是人民,立法权不能由他人代替行使。虽然立法权属于国民全体,但是,古希腊的直接民主式立法在现代社会无疑被彻底推翻,社会形势的千变万化要求立法能够快速应对,国民数量的增多和地域的广阔则不仅阻碍了立法速度的提高,同时也增加了不同意见的协调难度,而“支撑近代以来民主政治哲学大厦的代议制度,则为立法权之所在找到了出路”{6},可以说,在启蒙思想深入人心的情况下,将属于人民的立法权赋予一个被后天设定的机关行使,是顺理成章、天经地义的事情。可以说,“在其最一般的意义上,作为主权范畴的立法权与主权一样,所属于国民全体,而所在于国民全体通过平等、自由选举产生的代议机关”{6}。
我国是人民民主专政的社会主义国家,一切国家权力,包括立法权,都归人民所有,同时,我国实行人民代表大会制度,由有关国家机关代表人民行使权力,但是人民对权力有最终决定权。就立法权而言,行使立法权的各级人民代表大会由人民通过选举产生,它们行使立法权而并不拥有立法权,因此,它们在行使立法权时,应当以人民利益为最高准则,“作为国家生命和灵魂的立法机关必须秉承人民意愿、根据社会公共福利行使立法权,否则人民有权变更立法机关”{7}。归言之,立法权并不天然“具有终极性和自我合法化的性质,立法权源于人民的授权并且必须体现和服务于人民的利益”,“一旦立法者利用人民赋予他们的权力进行有背于人民意志、有损于人民利益的活动,立法权就丧失了其正当性根据”{8}。所以,从这一角度讲,我国目前立法实践中所存在的立法权趋“中心化”问题,都是不符合人民主权思想和我国宪政理念的,都是应该遭受批判的。
三、立法权的行使范围和方式:节制是一种美德
立法权的所有与所在的分离,是近代社会民主制度的产物,代议机关代表人民行使立法权是社会发展的必然趋势。那么,代议机关的代表应该如何行使人民交托的立法权就成为了一个备受关注的问题。立法权的行使是否应该有限度、边际和节制,自近代以来就被讨论得无止无休。以笛卡尔和卢梭等人为代表的理性主义者对成文法规则视若神明,认为法律作为人的理性和智识精心运作的结果,可以把一切社会关系纳入到调整范围之内,只要有健全的法律体系,就能够实现对社会关系的充分调整,就能获得理性的社会秩序。在此观念引导下,一些西方国家极度重视立法工作,大规模制定完美法典,以期毕其功于一役,取“恢恢法网,疏而不漏”之功效。20世纪出现的利益法学派的代表人物赫克则最早打破了“成文法至上”、“制定法万能”的神话,他认为,“即使是最好的法律,也存在漏洞”,这是因为,“其一,立法者的观察能力有限,不可能预见将来的一切问题。其二,立法者的表现手段有限,即使预见到将来的一切问题,也不可能在立法上完全表现。”{9}以休谟、托克维尔为代表的经验主义更是认为立法可以发现并记载这一切,但却不能凭空制造出一切,那种希望制定一个详尽无遗的法律制度。创制出一个崭新秩序的企图,是不符合现实的,它只会加剧现实冲突,最终使得法律失却规范人事、服务人世的功用与价值{10}。