2008年非法行医司法解释,表明了这一论点。
在所列五种应认定的“未取得医生执业资的人”中,做了如此解释:
(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;
这一解释中,并没有把取得《医师执业证书》或《乡村医生执业证书》的个人排除在外。
这表明了,无论是否取得《医师执业证书》,如果未取得《医疗机构执业许可证》这个法定条件开办医疗机构从事诊疗活动,也属于刑法336条“未取得医生执业资格的人”。
所列第五种表明了,有《医师执业证书》或《乡村医生执业证书》,并不等同于有医生执业资格。
(五)家庭接生员超范围从事医疗活动的。
这一解释说明了超范围诊疗,也被认定为非法行医罪的主体。
按照《关于下发《中华人民共和国母婴保健法》配套文件的通知2附表10》,接生也属于医疗行为,接生员也是经卫生行政部门批准在“接生活动中有医生执业资格的人”。但在“超范围诊疗”诊疗的情况下,他即失去了“医生执业资格”。
所以,从医疗法律法规及司法解释中,我们均可以明白,只要不符合所需的从事医疗活动的法定条件而从事“诊疗”活动的人,都属于刑法“未取得医生执业资格的人非法行医”。
最高院负责人答中国法院报记者问时指出,“既不能打击面过宽,又不能放纵罪犯;既不能仅限于无医疗教育背景的人,也不能对于执业医师超范围、类别、地点的诊疗活动,一律按照非法行医来定罪。”
这一说明,也表明了有《医师执业证书》,如果超范围、类别、地点从事诊疗活动也可能构成非法行医犯罪。
在司法实践中,《内科医生接生致产妇胎儿双双死亡》、《永安检察官火眼金睛,发现“带壳”的非法行医者》、《内科医生非法行医 擅做手术致子宫穿孔被批捕》这些被追究犯罪的案例,都证明了,“有《医师执业证书》”并不等同于“有医生执业资格”。
在非法行医与非法行医罪的认识上,目前某此人还存在的错误认识: