2.合同自由衰弱下的合同义务理论。由于政治思想的变革,社会经济条件的变化,古典契约理论越来越不适应时代的发展,其不受限制的合同自由造成的弊端已经充分显露出来:契约自由所给予人们的只是机会的平等,但其不受限制的发展却导致了结果的不平等、贫富的急剧分化和社会的动荡[12]。
合同自由的限制主要表现在以下三个方面:一是标准化合同。合同的细节已不再由当事人的合意决定,即合同义务的产生不再由双方协商产生,而由标准合同决定。标准合同的宗旨是要么接受,要么离开。消费者只在理论上有“自由”,但其实际选择只在“接受”或“离开”之间进行,这使得合同义务的产生基础——自由合意大打折扣。
二是自由选择功能的衰弱。市场中自由选择的真实性越来越值得怀疑。例如,交易能力不平等,社会经济压力(通常是贫困的压力)以及标准合同的使用使人相信在大部分情况下根本就没有选择自由。更为突出的是,垄断和各种限制性行为是自由选择的严重障碍,因为这使得消费者别无他处选择的可能。合同自由衰弱,使得其他债法的重要性增强,侵权行为法通常给予请求赔偿权保护一方合理信赖另一方所造成的损失。这就使合同义务的基础从协议或允诺转到信赖。即使没有合同,一方也会基于另一方的信赖产生一定的义务。
三是对消费者的保护。古典合同理论根本不考虑当事人的交易能力。但到20世纪,英美国家开始不断地运用税收制度重新分配财富,对私人的缔约自由进行频繁地干涉以达到保护弱者的目的。身份因素在确定合同义务时得到关注,例如,工人由于其身份受到工人赔偿法的保护,雇佣合同中免除雇主对工伤事故赔偿责任的条款得不到法院的认可。消费者由于其身份而受到消费者保护法的保护,与其订立的买卖合同中免除卖方对人身伤害赔偿责任的条款不再具有约束力[13]。在保护消费者利益时,那些在普通法看来仅是违约的行为被上升到触犯刑律的高度。如英国《1968年贸易说明法》规定用错误或误导性语言销售货物的可以构成犯罪。当然造成损失也可获得合同法上的补救。保护消费者权利最重要的法律是1977年英国的《不公平合同法》,该法对各种免责条款的使用进行限制,限制一方通过运用免责条款免除不公平义务(在另一方看来是不公平)。