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论合同义务的基础及其变革

  

  (二)合同义务的产生从当事人的协议到依据当事人之间的信赖关系的转变


  

  以往的合同法之构造是以合意或对价为中心的。“关系契约法”的学者认为古典契约法“把伴随契约而来的社会关系从法的世界中剔除,以规则的形式加以抽象化,达到形式上的合理性。因而它与现实中的契约实践相背离”[8]。


  

  关系契约法学者认为应注重合同法中的信赖关系。1980年美国学者麦克内尔出版了《新社会契约》一书。他在书中指出,援用允诺作为义务的来源未免太过狭窄。此外,日本学者内田贵也指出:“在日本的契约上,当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务,并且在契约中规定了的权利也不一定是确定的,只不过是定个大概。”随后,内田贵指出这种所谓“日本式”的“契约回避现象实质上反映当事人之间的相互信赖问题。日本的契约并非仅仅产生于合意,因而契约义务也并非产生于合意,当事人间的相互信赖关系也对契约内容的确定起着重要的作用[9]。美国学者麦考利(macaulay)的研究表明美国同样存在不重视契约书的词句而重视当事人间的相互信赖的情况,尤其是在重视继续性的交易中。首先提出现代契约法中的信赖关系的是美国的富勒。1936年富勒(Fuller)与其学生发表了《合同损害赔偿中的信赖利益》一文,否认传统的把当事人的意思自治作为合同义务的基础的合同理论,认为作为合同基础(进而作为合同义务基础)的是信赖。这篇论文引发了英美法学界对合同义务的基础、对价原则的作用与意义等问题的重新探讨。


  

  富勒的信赖说以及其他关系契约说使得信赖关系的理论在世界范围内得到重新认识,在理论和实际上依据信赖理论确立了诚实信用义务,包括附随义务、前契约义务、后契约义务等。这就使合同义务基础理论得到新的突破。


  

  四、合同义务在不同时期的沿革


  

  (一)英美法系中合同义务的沿革


  

  1.古典合同义务理论。18、19世纪是自然法理论和自由放任哲学的鼎盛时期,这时期所有权神圣不可侵犯的观念在人们头脑中已牢固树立,人们普遍深信自己完全有权自由地决定自己财产的命运——自主订立合同实现财产流转,而认为法律应尽可能少地干涉。


  

  总的说来,合同法是为合同双方一致同意履行义务的保证提供强制实施力。一般不考虑结果公平,也不关心合同是否涉及公共利益。合同法的作用只是在一方违反游戏规则和不履行合同义务时帮助另一方,这就大大扩大了合同自由的范围,使合同自由、合同神圣成为构建合同法的基础。这种古典合同义务理论被称为“意志理论”:它倾向于对每一个合同都以当事人的合意为基础并根据一个单一的“自愿承担性义务”的抽象模式来进行考虑。它主张合同义务不是来自政府的强加,而是来自个人的自愿行为,他们把义务强加于自己身上[10]。



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