这一版权模式引起了不少学者的关注。有人指出:“李特曼教授建议屏弃版权法的现行权利分类体系而采纳单一的商业利用权模式,考虑到在数字网络环境下存在潜在冲突的各种专有权的日益交融,该方案确实具有相当的吸引力。”“但李特曼的方案在实践中并不一定行得通。人们可能会问,免费获取本应支付对价的物品其实也是一种商业性的利用,区分营利与非营利的关键不在于作品使用者的动机是否在于赚钱,而在于使用者是否准备不付对价就使用版权作品从而获利。”[24]也就是说,该模式最终还是无法解决其所提出的一个棘手问题,即对于网上无所不在的个人用户分散侵犯版权行为是否应追究责任?这些个人用户的行为确实损害了版权人的市场利益,但很明显其行为又属于非商业性个人行为。[25]
在笔者看来,李特曼教授所面临的第一个难题就是如何界定“商业利用权”中的“商业”或者“商业性”,数字网络技术决定了私人性的少量使用版权作品的行为也会损害版权人的利益,正如不付钱就从文具店拿走一支笔或一本书供自己学习之用也属于侵权行为一样。“非商业性”或者“私人”复制的边界十分模糊,而这里所谓“商业性开发利用作品”也必须根据具体环境进行判定。如果说复制权难以继续担当版权法基础性权利的任务,其主要原因在于数字网络环境下各种各样的复制对于版权人的利益而言具有不同的影响,也就是说复制的概念容易界定,复制权的范围却难以把握,那么就李特曼教授的“商业利用权”模式来说,何谓“商业利用”本身就没有明确的边界,更不用说商业利用权的范围了。
(二)“获得作品权”模式
获得作品权的英文为“access right”,[26]可以有两种含义:其一为“‘right to gain access’to works”,系传统版权法赋予读者和一般社会公众的一种权利,是指阅读、使用、获得作品的权利,实质上是对版权的一种限制;其二则为“‘right to control access’to works”,是指版权人享有的控制他人获得作品的权利。不难看出,两种意义的获得作品权处于某种对立地位。本节所谓“获得作品权”属于上述第二种含义。
在美国学术界,版权是否包含获得作品权日益成为一个成熟的话题。[27]按照金斯伯格教授的理解,美国DMCA有关禁止破解控制获得作品的技术措施的规定在版权体系之内或者也许是在版权之外创设了一种新的权利,即获得作品权。[28]而美国法院也在一个判决中明确指出,版权法授予了版权人控制人们获得作品的权利。[29]金斯伯格教授指出,获得作品权将取代复制权成为版权法中的基础性权利。当使用作品的模式从拥有硬拷贝向直接体验作品转换时,控制他人获得作品的权利对版权人而言就具有了举足轻重的地位。因此,在数字环境下,国会根据宪法授予作者的专有权就不再仅仅是复制作品的权利而应该是控制获得作品的权利。但获得作品权也不会完全取代复制权,复制权在硬拷贝环境下依然有其适用的余地。
在金斯伯格教授看来,对这种新权利准确的理解应该是,获得作品权将是版权不可分割的组成部分,它也与复制权一样受到法律的限制。首先,她对DMCA的第1201条(c)(1)款作了独特的解释,[30]认为该条款为基于合理使用目的限制获得作品权保留了一定空间,进而又主张合理使用是一种适用于整个知识产权领域的具有一般性的衡平抗辩,既然如此,合理使用也可以成为限制获得作品权的合法依据。