2008年底的“二审稿”第83条规定:“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体加害人的,除能够证明自己不是加害人的外,由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任。”该规定实质上延续了“一审稿”第56条的模式,只是将“侵权责任”改为了“赔偿责任”,排除了非赔偿侵权责任方式的适用。新公布的“全民征求意见稿”第86条几乎完全保留了“二审稿”第83条的内容,但将“承担赔偿责任”改为“给予补偿”,最终完成了建筑物抛掷物或者坠落物致害从“莫须有”侵权责任到“莫须有”赔偿责任,再到“莫须有”补偿责任的“三步曲”。
二、“莫须有”补偿责任与类似制度的比较
(一)“莫须有”补偿责任与“共同危险行为连带责任”的差异
“全面征求意见稿”第10条规定了共同危险行为:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体加害人的,由加害人承担侵权责任;不能确定具体加害人的,行为人承担连带责任。”这是草案中另一处使用“具体加害人”的法律条文。此前不少学者已经反复比较了“莫须有”赔偿责任与“共同危险行为连带责任”的差异,但改头换面后的“莫须有”补偿责任,看起来更具有迷惑性。简而言之,“莫须有”补偿责任仍然是“一人所为、全民遭殃”的“保甲连坐”,而“共同危险行为”是“数人行为、一人致害”的“罪有应得”,两者的本质差异是致害性行为的数量不同,这是“莫须有”补偿责任与“共同危险行为”无论如何都不能抹煞的区别。
(二)“莫须有”补偿责任与“公平责任”的差异
“全面征求意见稿”较之“二审稿”扩大了“补偿责任”的适用范围,除了“莫须有”补偿责任,在“二审稿”规定的“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的”和“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害”,“没有过错”的情形[8]之外,又明确了紧急避险中“如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。”[9]后三类补偿责任都应该理解为是对“公开征求意见稿”第二十四条规定的“公平责任”的具体化:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。”[10]需要指出的是,公平补偿责任仅限于当事人,即受害人与行为人之间,如果仅有受害人而无法确定行为人,是不能够适用公平责任的。因此,“莫须有”补偿责任也不是“公平责任”的具体化。