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立宪主义的三种思想源流

  

  究竟是否有一个最初的约定,究竟是否存在过一个原初状态实际上对于我们的生活并无直接影响。然而,社会契约论传达了这样一种观念:权威应当建立在信任的基础之上――即使是枷锁,也应当是我们自己选定的枷锁而非强加于我们的金丝笼。通过强制力所建立的权威即使能够在一定时间内使人民服从,但是没有一种靠暴力维持的稳定能够持久,因为当人们接受强权所施加的暴力时,他们也学会了更大的暴力;当人们违心地说“是”的时候,他们就已经丧失了通过正常渠道宣泄不满的机会;当人们被要求服从的时候,缺乏参与的统治者最终将自己孤立了。于是,可想而知,靠权威建立的政府逐渐丧失了其合法性,压迫性政权逐渐成为超载政权[48],这种政权的崩溃只是时间问题而已。


  

  今天,我国正在着手政治体制改革,在这一过程当中,政治责任和政治监督是关键。有论者认为,只要我们建立专门的监督机构就能解决这一问题,例如,在政府系统设立监察部。这种思路不但天真而且有害,因为它实际上是通过赋予权力机关以更大的权力来实现对下级权力机关的监督。那么谁来监督监督者呢?谁来监督监督者的领导部门和“上级主管单位”呢?设立专门机构的方案不能回答这一问题。我们认为,从主权在民的原则出发,如果我们承认公民乃是国家当中最为关键的要素的话,那么我们就应当进一步开放言路,让更多的人能够通过公开与合法的渠道对权力机关的不合法与不合理行为说“不”,真正实现我国宪法当中所设定的言论自由与批评权。


  

  四、三种思想源流之间的关系:立宪主义是一种为美好生活所作的制度设计


  

  宪法的源流实际上是立宪主义者所信奉的“超验正义”,它们尽管为经验和理性所论证,但实际上却被认为是不证自明的道理。因此,卢梭曾经引证马基雅维里说,“事实上,在任何民族中也没有过任何从不求助于上帝的特殊立法者;否则的话,法律便不会为人们所接受;因为尽管有许多良好的法律能被智者所认识,但是其道理却不足以说服别人”。[49]为什么?因为尽管法律以其理性设计而著称,但是实际上许多法律条款是难以纯理性来推演的――法律条文当中大量存在的例外条款逻辑上都是“反逻辑”的。法律不是纯理性, “法律的生命始终不是逻辑而是经验”。[50]这种经验来自于生活的积累,来自于人们对于美好生活的记忆,所谓立宪主义,实际上就是人们对于美好的生活状态的再描述――我们在理论上称之为设计。


  

  Holmes大法官曾谓,理论之对于法律教条,正如建筑师之于建筑工匠,是其最重要的部分[51]。那么,在立宪主义的宪法设计当中,它的三种源流是如何结合到一起的呢?我们发现,宽容是立宪主义的人本主义追求,有限政府是立宪主义的制度设计,而社会契约则为立宪主义提供了合法性基础。


  

  如果没有宽容,那么社会契约就丧失了基本的对话基础,因为任何契约都是一次妥协。如果说人们之间的第一次宽容促成了宪法的制定,那么其后思想对思想、行动对行动的宽容则构成了现代宪法的核心――公民权利与自由。然而,既然宽容的生活是多样的,它也同样是充满矛盾的,对于彼此冲突的利益和主张,究竟应当如何来确定其价值与重要性呢?例如,新闻记者的自由采访权可能与公民的私生活秘密权发生冲突。再例如,新闻记者负有回答警察就安全事务进行调查的询问的义务,同时也负有不泄露消息来源的义务,警察的询问权可能与提供消息者对保密的要求权发生冲突。这种情况下就需要我们设定指引规则,从中选择具有优先性的权利。作为社会生活原则,社会责任要求每一个共同体成员在维持和推进共同体利益方面发挥作用。一旦发生冲突,必须让共同利益高于个人利益。[52]以此,新闻记者负有回答警察提问的义务。然而,这并不意味着政府可以公共利益为由而随意限制公民的自由权,因为政府本身并不代表公共利益的全部,它的存在应当是以广泛的社会成员的共同利益为基础的。假如政府对人民的限制过多,那么就会伤害到人们的创造力,人们合意的结果,既不是要维持一种无政府状态,也不是为了仅仅生活在“超稳定”状态。就象一栋良居,外表华丽与否不是最重要的,其结构是否坚固,它能否为人们挡风遮雨,同时又不成为禁锢人们的牢狱才是最重要的。正如密尔所说,“国家的价值,从长远看来,归根结蒂还在组成它的全体个人的价值。……一个国家若是只为――即使是为着有益的目的――使人们成为它手中较易制驭的工具而阻碍它的发展,那么,它终将看到,小的人不能真正作出大的事;它还将看到,它不惜牺牲一切而求得的机器的完善,由于它为求机器较易使用而宁愿撤去了机器的基本动力,结果将使它一无所用。”[53]作为人类历史上最伟大的建筑师,立宪主义者认为,宽容的生活是立宪主义的起点也是终点,正如房屋的终极关怀在人,立宪主义的终极关怀也在于人。



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