比较卢梭与梅因,可以发现,他们的不同之处在于,卢梭认为,人类共同体的结合本来就应当是建立在平等的个人基础之上的,任何专制形式都是对这一共同体本意的背叛,因而应当受到抵制。梅因则发现,在法律的发展史当中,曾经有过以身份和权力为基础的结合,那时人的一切关系都是被概括在“家族”关系当中。然而从这种状态出发,人类社会不断地向着一种新的社会秩序状态移动,在这种新的社会秩序中,所有这些关系都是因“个人”的合意而产生的。[41] 由此可见,他们的共同之处在于,承认社会的基本组织在个人而非宗族团体;承认身份平等优越于身份等差;承认个人意思自治优越于家长专权。
现代宪法深受社会契约论的影响。首先,宪法的概念当中就包涵了契约论的思想。路易斯·;亨金就曾经这样定义宪法:“……宪法是人民为建立新政府而达致的契约,也是人民与即将成立的政府间所达成的契约。人民根据所规定的形式同意受统治,并且受制于该宪法所规定的条款;而政府亦保证尊重那些规定。”[42]这一概念当中就包含了两层关系:第一层是人民之间的契约;第二层是人民与政府之间的契约。例如,在宪法当中通常都规定了公民的权利、义务,以及国家机关的职权与义务。列宁也曾经讲过,宪法就是旧社会(贵族的、农奴制的、封建的、专制的社会)的历史势力和自由资产阶级缔结的协定。这一协定的实际条件,旧势力让步或自由资产阶级胜利的程度,都取决于民主派,即广大人民群众,(首先是工人)对旧势力取得的胜利。[43]
从宪法当中公民权利的内容来看,平等权和抵抗权的观念都来自于社会契约论,并进而衍生出普遍人权的观念。今天,我们从禁止奴役、禁止种族隔离、禁止对妇女的歧视和反对殖民主义当中都能够发现同一主题:平等权,而各国宪法所维护的政治权利和自由,包括言论自由、游行、集会、结社、示威自由以及公民诉愿权等则是人们对于政府滥用权力的不同方式的抵抗。所不同的是,卢梭所要求的抵抗权更为激烈与彻底――一直到革命权[44],而后来的契约论者则倾向于和缓的改良。例如,康德认为,即使更改有缺陷的国家宪法是必要的,一切变更也只应该由统治权力以改良的方式进行,而不能由人民用革命的方式去完成。他甚至直言人民以革命的名义而处死本国的国王是一种“谋杀行为”,是“对那些应该用来调整统治者和他的人民之间关系原则的一次彻底的堕落”。[45]
现代宪法的首要原则――人民主权原则也来自于卢梭。近代意义上的主权论最初是由布丹在1576年出版的《国家六论》一书中提出来的。他认为,“主权是在一国家当中进行指挥的绝对的和永久的权力”,并认为,凡属国家都具有主权这一要素。他的主张实际上是为当时的中央集权君主制进行辩护。[46] 主权在民的思想直接针对主权在君和君权神授,动员人民群众反对封建专制主义思想。从1789年的法国《人权宣言》到1919年德国的魏玛宪法,直至第二次世界大战后的法国、德国和意大利宪法无不肯定主权在民的重要原则。美国宪法虽然没有明确规定主权在民的原则,但是其序言开宗明义地宣布:“我们美国人民为美国制定并确立了这部宪法”。即便是现代君主制国家也大都放弃了“主权在君”的原则,标榜主权在民的原则。例如战后日本宪法明确宣布:“主权属于全体国民而确定本宪法”。英国人重实际,他们不谈“主权在民”这类空话,强调主权在议会,因为在一国当中是人民代表而非人民全体行使国家的最高权力,因此英国的宪法学家一向认为“人民主权实际上不过是议会主权”。[47]然而,这种议会至上的观念在英国逐渐丧失了其原有的含义:全民公决方式的引进使得议会的最终决定权受到挑战,议员表决为人民表决出让了自己的领地。英国加入欧洲共同体之后,欧洲人权法院可以宣布英国议会的立法非法,议会主权革命性地为更高的权――人权所审查,英国的议会主权终还其人民主权的真貌。