马克斯·;韦伯曾经指出,分权与合议是现代民主官僚制与传统官僚制的分野[23]。分权理论是将权力按照权能分配给不同职能机构以制约权力的结果。最重要的分权理论是由洛克和孟德斯鸠提倡,由麦迪逊(James Madison)发展而来的“分权与制衡”学说。在立宪主义当中,分权包括两个层次上的分权:职能性分权和地域性分权(Functional separation of powers and Territorial separation of powers)。
封建时代无所谓分权。封建国家与现代国家的根本区别就在于一元化与多元化的社会结构。在封建国家中,治理社会的所有政府职能――经济的、司法的、行政的、军事的――都是由相同的一些人同时行使的。然而在同一时间内,国家又是由个别的较小的社会集团所构成,这些社会集团为了自给自足又各自拥有自己的机构。《周礼》中曾经记载,“惟王建国,辨方正位,体国经野、设官分职,以为民极。”官分天、地、春夏秋冬。……“使帅其属而掌邦治,以佐王均邦国”。[24],似乎是一种“分权”,然而这种职能的划分并非以制约政府为目的,最多是出于“明主治吏不治民”的考虑,更何况,君主是最终的裁量者,各种大权最终还是千头万绪,合而为一。
英国最早确立了立法权和司法权的分立制度。1649年英国爆发了资产阶级革命,国王查理一世被立宪党的清教徒斩首。议会所通过的第一批法令首先就是撤销由国王所控制的星宫法庭(Star Court),实际上撤销了皇家对司法业务的控制。1688年光荣革命确认了议会主权,1701年的《王位继承法》(Act of Settlement)确认法官除两院弹劾外不得免职。法官的独立,标志着司法权与行政权的分立。受到英国实践的启发,英国的学者洛克和法国的学者孟德斯鸠先后对于分权理论进行了论述,尤其是1748年孟德斯鸠《论法的精神》出版,把英国的政治体制提高到理论和宪法原则的高度。他认为英国人之所以享有自由是由于实现了分权。“分权”和“自由”联系在了一起。
“三权分立”在不同国家与不同时代的体现,不过相同的是,迄今为至,几乎所有的成文宪法都规定了某种形式的职能性分权。[25]宪法学家Wade曾经总结了现代国家分权原则的含义:在三个国家机关当中,1、同一人不得成为一个以上的国家机关的成员,例如内阁成员不得同时兼任议会议员;2、政府的一个部门不得控制其他国家机关或干涉其工作,例如司法机关应当独立于行政机关;3、某一政府机关不得行使其他政府部门的职权。4、不存在绝对的权力分立,分权的目的在于权力制约。[26]
在上述的论述当中,第四点可以说对于中国的现实最具有启发意义。曾经有学者在批评西方三权分立制度的“虚伪性”时强调,西方的三权分立实际上并非真正分离,经常存在权力部门对于同一权力的交叉行使。我们认为,这一观察虽然是正确的,然而并不能成为批评分权制度的理由。实际上,英国本土的学者Bagehot就曾经明确指出,(英国) “宪法之所以能够得以有效的行使,其秘密就在于立法机关与行政机关之间近乎全面的溶合”。“efficient secret''s con. Law is the close union, the nearly complete fusion, of the legislative and executive powers”.[27]所以,主张分权并不一定是反对权力行使的交叉,有限政府思想的核心是对政府权力的有效控制,并以此来保障公民的自由和权利。
最后,立宪主义所提倡的有限政府强调立法机关权力有限[28]。这一点常常为研究立宪主义的学者所忽略,甚而至于以为立宪主义所强调的民主自然会要求扩张立法机关的权力范围。为什么要限制立法机关的权力呢?难道和司法机关和行政机关相比,立法机关不恰恰是最能代表民意的机关吗?的确,从立法机关的成员由民主选举产生,代表大多数民意这一点来看,它的确是最能代表民意的机关。然而我们也要看到,民意代表所代表的民意是不完整的。姑不论以过半数选举产生的代表不能代表没有投他们票的选民,即使是完全代表,也不能排除民主制本身的缺陷――人性当中非理性的成分,即亚里士多德所称的暴民政治[29]。从民主制产生以来的历史看,曾经出现过大量为后人所不齿的选举结果,即由民主产生的暴政:例如,18世纪末英国对中国发动的鸦片战争就是英国议会多数票决议的结果。第二次世界大战爆发的罪魁祸首希特勒是通过民主选举当选为德国最高统帅的。一贯宣扬种族平等的美国,在宣布黑人与白人平等之后,议会却在1882年通过排华法案,拒绝中国人入境和归化。此外各种党争和偏见还会不时占据代议机关,例如在克林顿弹劾案当中所表现出的明显的政党效忠倾向。