二、对现有侵权归责原则理论的思考
(一)“一元论”、“二元论”的观点区别解析
“一元论”的观点认为，只有过错才是侵权责任的归责原则，未来的中国式民事责任体系应当只有一个归责原则，这就是过错责任原则，只是这个过错原则是在原来传统过错原则基础上发展的过错原则。[2]“一元论”观点还认为，让责任人承担责任是因为：归责的实质“乃是对行为的社会谴责，而这种谴责的依据乃是未尽到自己应尽和能尽的注意义务”。
“二元论”观点认为，应当将侵权法中的一般侵权采用过错归责原则，特殊类型侵权采用无过错归责原则。“二元论”者虽然没有否定“过错归责原则”的宗旨，但将该归责原则仅适用于一般侵权，对于特殊侵权认为应当适用无过错责任的归责原则。“二元论”观点强调特殊类型侵权采取无过错归责原则的归责事由在于：让责任人承担责任是因为责任人“潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位”。“二元论”观点主张者还认为，对“没有过错”的解释应当是“不考虑加害人的过错”。
从“一元论”与“二元论”各自观点表述看，它们的差别主要在于：一是在设定侵权类型适用的归责原则类型上存在差别，尽管“一元论”者实际上并不否定特殊侵权类型的存在，但是，“一元论”观点认为应当采取的是过错推定责任，而不是无过错责任。这就是说两者的争议在于对是否要建立无过错归责原则的问题存在分歧。二是对于确立责任的归责事由存在分歧。
(二)归责原则的讨论应当建立的认识前提
分析“一元论”和“二元论”理论观点的合理性问题，有两个问题是不能忽略的：一是确立侵权的归责原则应当是立法层面上的问题，还是司法层面上的问题，或既有立法也有司法层面上的问题?二是确立侵权归责原则是否必须建立在对归责事由的否定性评价?
首先，我们建立侵权法归责原则，应当站在立法层面，而不是司法层面进行考量。司法须以制定法而行，司法解决个案争议。立法解决普遍的法律适用原则问题，司法不解决普遍法律适用问题，所以，侵权法的归责原则属于立法层面的问题。这也说明，侵权法的归责原则在法律制定时，已经作出或完成了有关承担责任公平正义价值考量，形成侵权法的归责原则。归责原则并不属于在司法实践中重新予以确认的原则。
其次，确立归责原则必须考虑可归责事由，并应当确认可归责事由的否定性评价。所有的制定法都应当有其明确的立法理由、制定法的法律责任条款的设立也必须如此。对侵权法中的责任考量也应当遵循这样的规则。我们从传统侵权法的归责原则设立看，普遍可以读到对责任者的否定性评价。侵权法发展至今进入21世纪了，这种存在于传统侵权法中对责任人的否定性评价在现代侵权法并未消亡，仍然存在。之所以这样说的理由在于：虽然确认侵权责任的理念在现代发生了一些变化，但对责任人的否定性评价并未过时，不论是采取“矫正主义”价值观的，还是采取“分配正义”的价值观的，他们的价值观都不能脱离以对责任人的否定性评价为前提，解决责任的分担机制，并作为归责原则的基础。法律在追究某人的民事责任时，应当符合公平正义，归责原则必须有所体现。
