从现实的法律来看，《国家赔偿法》总则中并没有对行政给付与职权行为作区分，在规定赔偿范围时，也没有将行政给付侵权排除在外。尽管在《国家赔偿法》草案说明中，起草者没有将设置和管理公有公共设施这种行政给付的致害责任纳入国家赔偿责任的范围，理由是该行为不是职权行为。但是在笔者看来，这种对职权的认识与我国现行法律规定不符，因为宪法和组织法都规定了政府有“领导和管理经济建设”的职权，而且在各地现行的“定岗、定编、定职能”的“三定方案”中，更是明确规定了政府的某些部门如建设部门、交通部门有组织建设公共工程的职权，这是一种典型的“设置”公共工程的权力，而承包工程的企业不过是受政府委托负责具体建设，没有政府依法定职权作出的许可，任何企业都不能设置和管理公共工程，所以由职权的享有者——政府承担由此引发的赔偿责任应该没有问题，这和域外的多数实践也是一致的。在德国、日本和我国的台湾地区，传统的公物、营造物理论和所谓的特别权力关系理论是一体的，利用者因受特别权力关系理论的影响，对其权利的保障受到很大限制。但今天，特别权力关系遭到了摒弃，公物、营造物理论也难以维持，必须考量利用者的权利性，因此有新的公共设施论被提出来。公共设施的利用型态有：一般使用和特别使用、许可使用、特许使用、依契约而使用、依习惯法而使用。其中最具问题的是一般使用上是否具有权利性，所谓一般使用，是指在道路、河川、公园的利用上，公众在不妨碍他人共同利用的限度上，可以自由地加以使用的状态。在这种自由使用型态下，传统见解认为利用者在法律上的地位属于反射利益。[12]但新近的理论多支持其地位具有权利性，因而有值得法律保护的利益。[13]可见，在公有公共设施致害责任的处理上，“特别权力关系”理论是逐渐衰微的，设置和管理公共设施的行为也由此纳入了各国行政诉讼法和国家赔偿法的调整范围。
2009年最高法院发布的《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》中规定：“随着形势的发展和法治的进步，行政行为的方式不断丰富，行政管理的领域不断拓展，人民群众的司法需求不断增长，行政争议的特点不断变化。各级人民法院要深入了解各阶层人民群众的生活现状和思想动向，了解人民群众对行政审判工作的期待，依法受理由此引发的各种新类型案件，积极回应人民群众的现实司法需求。要依法积极受理行政给付、行政监管、行政允诺、行政不作为等新类型案件；依法积极受理教育、劳动、医疗、社会保障等事关民生的案件；依法积极受理政府信息公开等涉及公民其他社会权利的案件；积极探讨研究公益诉讼案件的受理条件和裁判方式。对新类型案件拿不准的，应当在法定期间先予立案，必要时请示上级人民法院，不得随意作出不予受理决定。”从该意见中，我们可以清晰地看到最高人民法院也在鼓励各地法院积极受理涉及行政给付的案件，再坚持所谓“行政给付不是职权行为因而不纳入行政诉讼受案范围”的主张已经不合时宜。
