（二）政府与受损公民之间的关系：行政加害给付所形成的国家赔偿法律关系
政府实施节能保温工程的性质是什么？笔者以为它是一种授益性行政行为，并且是一种行政给付行为。目前学界已开始使用行政给付的概念，但对行政给付的内涵见解不一，主要有三种观点：第一，认为行政给付是行政主体为实现特定的公共目的，为一定的个人或组织提供支持或补助（社会救济金、助学金、扶贫款、补贴）建设公共设施或者为公众提供其他服务或利益，从而保障和改善公民生活条件的行政活动。第二，认为行政给付是行政主体向因学、伤、病、残、死、退、老、灾等原因而生活困难的特定相对人提供物质帮助的授益性行政决定。第三，认为行政给付是行政主体基于公民的物质帮助请求权依法给予其物质权益或与物质有关的权益的法律制度。三种观点在给付目的、方式、标的等方面均存在差异。其中，后两种观点将行政给付的范围限定在行政物质帮助或者救济层面，与现代福利国家、积极国家和给付行政模式和理念极不相称。而第一种观点则相对合理：它将行政给付的目的定位于公共目的，突出了行政的公共性；将给付的方式拓展至建设公共设施或者为公众提供其他服务或利益，使得给付对象变得更加普遍；将“保障和改善公民生活条件”作为给付目标，使给付权利基础由生存权拓展为受益权，从而使行政给付更贴近现代人权和宪政理念。[7]根据这个定义，政府实施节能保温工程是为改善公民生活条件而为之提供房屋修缮服务的行政给付行为。关于给付行政的实施方式，行政机关享有较大的选择自由，可以公法的形式提供，例如直接作出授益行政处分，或与公民签订行政契约或者用事实行为来实施。行政机关也可以采用私法的形式提供，履行行政给付任务，例如签订私法契约的方式提供公民低利贷款。[8]在上海静安区节能保温工程中，静安区政府就是通过政府采购合同的方式实现行政给付的。
2010年新修订的《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”从该条规定来看，要想回答上海“11·15”特大火灾事故处理中是否要追究政府的国家赔偿责任，我们必须首先回答下列问题：行政给付是不是一种职权行为？是否会对相对人的合法权益造成损害？如何造成损害？是不是行政给付侵权一旦发生，政府就应当对此承担国家赔偿责任？如果事故不是国家机关和国家机关工作人员的行为引发，政府是否就此脱责？
行政给付是不是一种职权行为？无法律授权即无行政，与其他行政行为一样，行政给付也是一种职权行为。正如日本著名行政法学家盐野宏所说：“行政这种活动要服从于法，这是不言而喻的。”[9]不过，在当今行政法学理论界，仍有不少人将行政给付当作一种“非权力行政”，与行政处罚、行政强制、行政许可等“权力行政”区分开。实际上，这种认识是脱离行政给付实际的，行政给付本质上是一个“行为链”，其中既可能有行政许可，也可能有行政合同，甚至还有民事合同。[10]对于其中的行政许可，要严格遵循法律保留原则。而对于行政合同部分，既有法律保留的成分，也有意思自治的成分。至于民事合同部分，虽须遵循意思自治原则，但是否选择这种方式却不是由行政主体自主决定，而必须在法律准许的范围之内，而且尤不可忽视的是：没有法律法规的特别规定，政府不能通过民事合同将公法责任转移给普通的民事主体，否则就构成违法授权。既然公法责任转嫁不了，而职权和责任又不可分，那么行政给付无论采取何种实现方式，都应当是一种由行政主体承担一线责任的职权行为。对于有学者提出的行政机关“遁入私法”（Flucht in das Privatrecht）的概念，台湾翁岳生教授也指出：“行政机关对于行政方式的选择，并非完全自由，而须于法律无明文禁止规定，且在公法上无适当方式可供采行时，始得以私行政行为，遂行行政任务。其次，行政机关为私行政时，并非因其属于私法形态而完全免除公法上的约束，尤其是宪法保障基本权利的规定，对于私经济行政亦有约束力。”[11]在静安区节能保温工程实施的过程中，我们发现这其中虽然有政府和承包企业间达成的采购合同，但是这并不意味着政府将自己的行政职权通过合同转移给了承包企业，所以由政府承担该职权行为引发的责任应无问题。
