讨论李昌奎案引发死刑的讨论——废除死刑系列谈之五
黄秩和
【关键词】李昌奎案；废除死刑
【全文】
李昌奎案的意义在于什么？不是大家和网民的兴奋，而是人们对于死刑存废的讨论。李昌奎的罪行，应当适用死刑是没有疑问的。但是李昌奎有自首情节，该不该减轻处罚，这也是当前争论的问题，关于刑法第67条应该如何适用的问题。通过这个案件，我们看到越来越多的废除死刑论者站了出来，越来越多的支持保留死刑的人也站了出来，其中两个很重要的人物，就是贺卫方与朱苏力。
很多人认为，李昌奎案改判具有实质正义，但我不这样认为。我认为，李昌奎的改判既没有实质正义，也没有程序正义。当然，山里人有这样的疑问：“不知道民间的复仇传统有没有被激发出来”。于是我反唇相讥，提出：“大家何不喝点李昌奎的血酒，吃一点血馒头，这样的狂欢更兴奋！”
一
接下来，山里人回应：“李昌奎的改判既没有实质正义，也没有程序正义？阁下的标准是什么？”
针对这样的提问我的回答为：
如果实质正义以刑法为根据，那么李昌奎和药家鑫都有自首情节，是可以从轻处罚的！难道您也认为这个可以是给法官的社会考量或者个体考量的自由裁量权吗？我们常常将可以，解说为酌情情节，像是给了法官的斟酌权！但是法官是没有权利斟酌的，李昌奎案的一审法院没有酌情吗？二审法院的法官像是斟酌了，结果如何？如果刑法的规定不是给于个案法官，而是给予全体法官的斟酌权，那么实质上是没有意义的规定，是给了法官“领导”掌权者的斟酌权。其他法官就是和酥了？因为没有落实到个人的权利，就已经不是权利了。同时没有救济的权利，也谈不上权利。个案法官的酌情考虑，上级法院不领这个帐，怎么办？如果一审法院的法官是一个积极的死刑适用倡导者，二审法院的恰恰是死刑适用慎用者，这个酌情权的结果必然是截然相反的。
很显然，李昌奎案导致的倾向是给予法官“领导”的斟酌权，包括二审法官，也没有这个斟酌权，或者说自由裁量权。既然是自由裁量，一审法官凭什么不能行使？二审法官凭什么不能行使？再审又凭什么不能行使？但是返回来再问？凭什么行使？凭什么上诉？我的自由裁量权！凭什么再审？凭什么给我改？我的自由裁量权！如果追问到这里，那么这就是说，刑法上的可以，本身就是没有任何价值的，是领导说的算。请问！这符合刑法的立法精神吗？符合实质正义吗？要知道，任何实质，都是通过形式表达出来的，没有任何无形式的实质，也没有任何无实质的形式。而法官的这个酌情的自由裁量权，恰恰是没有法律上的形式，只具有法律上的实质。那么我们要问？自首可以从轻或者减轻处罚，这样的规定的实质正义是什么？形式正义是什么？我不知道您怎样认为？
