【作者简介】
王海涛,单位为上海市高级人民法院刑一庭。
【注释】
陈兴良、周光权著:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第348页。
参见野村稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第365页;山内義広:“着手未遂の中止にぉける任意性の判断につぃて”,载《千叶敬爱经济大学研究论集》,第31号。
高铭暄主编:《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版,第334页以下。
黄荣坚著:《基础刑法学》(下),中国人民大学出版社2009年版,第364页。
非外在障碍说的见解,参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版,第334页。
同注,第364页。
冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论Ⅰ—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第279页。
汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,法律出版社2001年版,第651页。
同注,第652页。
约翰内斯·韦塞尔斯著:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第375页。
同注,第652页。
同注。
根据宫本英修的见解,行为人犯罪未能得逞的情况有三种:第一种是作为犯罪动机的情事不存在的;第二种作为犯罪动机的事由存在,但存在着物理上障碍的情况;第三种作为犯罪动机的事由存在,行为人因内在的心理障碍,如悔悟、怜悯、同情、惊愕下中止犯罪的,上述情形中只有第三种情形才具备中止的自动性。参见宫本英修著:《刑法大纲》,第183—184页,转引自山内義広:“着手未遂の中止にぉける任意性の判断につぃて”,载《千叶敬爱经济大学研究论集》,第31号。
林东茂著:《一个知识论上的刑法学思考》,中国人民大学出版社2009年版,第64页。
程红:“中止自动性研究”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第20卷),北京大学出版社2007年版,第497页。
冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论Ⅰ—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第280—281页。
同注,第281页。
同注,第281页。
同注,第281页。
黄荣坚教授对理性主义标准见解的限制,主要体现在行为人在犯罪过程中因犯罪风险的加大而中止犯罪的情形,认为如果该风险是行为人预期范围内的,如遭受刑罚惩罚的风险,行为人因对该风险的考虑而放弃犯罪的,中止行为具备了自动性,而如果该风险不是行为人事先预期范围内的,基于对该风险的考虑而放弃犯罪的,中止行为欠缺自动性。但是如果采用这种方式对理性主义标准见解进行限制,有两个严重的缺陷:一是这种限制和理论赖以存在的前提相违背;二是在适用中将产生不合理的结论,如行为人是一个狡猾的、事前对犯罪进行周密计划的犯罪分子,则在犯罪过程中碰到的风险基本上都是预期内的,在该行为人中止犯罪的大多数情形下,只能以中止犯惩罚,相反,如果行为人是一个头脑简单、事先没有对犯罪进行缜密规划的犯罪分子,则在犯罪过程中碰到的风险基本上都是在预期范围以外的,在该行为人中止犯罪的大多数情形下,只能以未遂犯惩罚,本来刑法应当给狡猾的、危险的犯罪分子以严厉的惩罚,却在这种见解下,享受到了中止犯上减轻、免除刑罚的优遇,其不合理性是较为明显的。
大谷实著:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第352页。
上林邦充:“中止犯の要件に関する基础的研究”,载《群马大学社会情报学部研究论集》2004年第11号。
高铭暄主编:《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版,第334页。
同注。
同注。
李立众:“中止犯减免处罚根据及其意义”,载《法学研究》2008年第4期。
大沼邦弘:“中止犯にぉける中止の任意性”,载西原春夫、藤木英雄、森下忠编:《刑法学三·总论の重要问题Ⅲ》,有斐阁1978年版,第88页。
张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版,第305—306页。
福田平、大塚仁著:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,第146页。
程红:“中止自动性研究”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第20卷),北京大学出版社2007年版,第477页。
李立众:“中止犯减免处罚根据及其意义”,载《法学研究》2008年第4期。
有部分持客观说见解的学者,如香川达夫,认为不应以行为人对外在事由的表象而应以行为人在外在事由影响下形成的动机作为判断对象,考察在一般经验上此动机是否会对中止犯罪产生强制性影响,被称为新客观说,但是在新客观说的见解下,行为人如果是在怜悯、同情被害人的动机下中止犯罪的,而一般人在该动机下也会中止犯罪,只能得出行为人在怜悯、同情的动机下中止犯罪欠缺自动性的结论,在结论上明显不合理,为我们所不取。新客观说的相关见解,参见山内義広:“着手未遂の中止における任意性の判断につぃて”,载《千叶敬爱经济大学研究论集》第31号。
陈兴良著:《刑法适用总论》,法律出版社1999年版,第426页。