而以一般人为判断基准的客观说,在笔者看来,是一种可取的见解,理由在于:第一,与主观说相比,客观说更有效地维护了刑法判断的统一性、客观性。客观说以一般人作为评价基准,把一般人是否认为能够继续犯罪作为中止自动性的判断重心,避免了以行为人自己关于能否继续犯罪的认知来主导中止自动性判断的局面,使刑法规范的评价脱离了行为人自我的观感,确保了关于中止犯的刑法判断更具有统一性和客观性。第二,与主观说相比,客观说没有截断懦弱的人的回归之路,更符合刑罚目的。客观说把一般人作为判断基准,不论行为人是性格彪悍的罪犯,还是性格懦弱的罪犯,只要在一般人在此犯罪场景下中止犯罪行为的,则行为人的中止犯罪行为均欠缺自动性,不会出现下述这种糟糕的局面:对性格彪悍的罪犯肯定中止犯的成立并适用刑罚的减免,却对性格懦弱的罪犯痛下杀手,认定成立犯罪未遂。第三,主张在主观说得出不合理结论的情况下引入客观说的见解,在实质上可以划入客观说的阵营,因物理上能而伦理上不能而停止犯罪的、因犯罪风险的骤然增加而停止犯罪的,恰好是主观说和客观说争论的焦点领域,在这些焦点领域中承认了客观说的妥当性,无疑是站在了客观说的阵营当中。至于当前对客观说的批评并不具有说服力。当前学说上对客观说的批判集中在以下两点:第一,认为客观说将中止自动性这一内在的心理现象外化为客观性的判断,在主观要件的判断上忽视行为人的意思,犯了方法论上的错误;[29]第二,认为如果行为人在怜悯动机下停止犯罪的,根据客观说只能认定该类中止行为欠缺自动性,在结论上并不合理。[30]笔者认为第一点批评是出于对客观说的误解,因为在客观说框架下中止自动性判断的对象,是行为人对有碍犯罪继续的外在事由的表象,而非该外在事由本身,仍然是将中止自动性作为一种主观的事物来对待,不过是在评价基准上选择了带有客观色彩的一般人基准,这也是上文所述为保持刑法判断的一般性所要求的,这不是将主观的事实完全作为客观的事实来处理,也非像有的学者所言的,仅仅出于犯罪判断过程的便利;[31]第二点批评对客观说也并不致命,在行为人因怜悯等伦理性情感而停止犯罪的,表面上看一般人在怜悯等动机下也会停止犯罪,应当得出行为人的中止行为欠缺自动性的结论,但事实上并非如此,因为客观说下中止自动性的判断对象不是行为人的动机,至少在笔者的见解中不是行为人的动机,[32]而是当时对引发行为人产生怜悯等动机的犯罪场景的表象,令行为人产生怜悯动机并停止犯罪的场景,一般而言,并不会在一般犯罪人的心中激起同样的情感,如行为人因受害人苦苦哀求而倍感受害人可怜,中止了强奸行为,而该受害人的苦苦哀求以及楚楚可怜的神态,通常并不会使犯罪人产生怜悯等伦理性情感并中止正在进行的强奸行为,行为人因怜悯而中止强奸行为的,应当认定有中止自动性的成立。所以,行为人因怜悯等伦理性情感而中止犯罪的,即使根据客观说,同样能得出中止行为具备自动性的结论。
常见的中止自动性判断的难题,也应在客观说的框架下进行解决。第一,在物理上能而伦理上不能的情形下,一般人处于行为人的境况下,都会停止犯罪行为,行为人中止犯罪的行为,并没有显示出较弱的人身危险性,也没有减轻或消除一般预防的需要,应当认定其中止行为欠缺自动性。第二,行为人因犯罪风险的增加而停止犯罪行为的,只要该风险的增加从一般人看来是不可忍受的,并在该风险下放弃犯罪的,都应当认定行为人中止犯罪的行为欠缺自动性,如继续犯罪有可能在现场被警察或第三人抓获的,面对这种风险,一般人也会停止犯罪的脚步,行为人停止犯罪行为,不能说出于一个意志自由的选择,应当认为中止行为没有自动性,因而,抢劫银行的罪犯在看到银行职员报警后,放弃抢劫行为继续的,只能以抢劫罪的未遂论处,我们不能设想出一个不害怕警察这样一个罪犯参照类型,进而无限制扩展中止自动性的成立范围。比较棘手的是因被害人是熟人,害怕其告发而放弃犯罪的,是否具有自动性,我国学者认为该中止是自动性的中止,[33]笔者认为,如果不是预谋以熟人为犯罪对象,而是在犯罪过程中将偶然碰上的熟人作为了犯罪对象,由于被被害人认出后,犯罪之后的刑事追究程序将接踵而至,抽象的刑罚威胁就变得极具现实性了,与因害怕抽象的刑罚处罚而放弃犯罪的情形,有显著的不同,一般人但凡还有正常的理性,都会在该风险下停止犯罪,因此,行为人停止犯罪的行为没有自动性可言。第三,是行为人被犯罪的场面所震惊,因恐惧或惊愕而停止犯罪的,如在杀人过程中看到被害人血流如注,行为人顿感场面恐惧,落荒而逃的,应当以当时的犯罪情境给一般人带来的恐怖和惊愕程度来确定,如果恐怖、惊愕的程度十分显著,一般人都会放弃犯罪的,应当认为给行为人的心理产生了强制性影响,其中止行为欠缺自动性;相反,恐怖、惊愕的程度较为轻微,一般人在此种情境下不会放弃犯罪的,应当认为其给行为人的心理没有产生强制性影响,中止犯罪的决定是行为人的自主选择,应认定中止犯的成立。第四,因发觉自己错认了犯罪对象而停止犯罪的情形,因想射杀甲而将枪瞄准了乙,行为人发现自己瞄准错了对象而放弃计划中射杀行为的,这种对射杀行为的放弃,其实是因为试图杀害的对象在犯罪现场不存在,也就是说是作为犯罪动机的事由不存在,这种情形和小偷试图偷钱却发现被害人的口袋里没有财物没有差别,在这种情形下只要不是一个以射杀人命为乐的疯子,都会停止犯罪,所以,行为人这种因对象认识错误而停止犯罪的,欠缺中止的自动性。第五,行为人因犯罪对象的价值低于期望值而停止犯罪的情形。在客观说的框架下,应当看犯罪对象的价值和行为人内心期望之间存在的落差,是否足以使一般人放弃犯罪,来认定中止行为自动性的有无,如行为人意图盗窃10000元,发现被害人只有100元,进而放弃盗窃行为的,由于落差足以使一般人放弃盗窃,应当行为人此时的中止行为欠缺自动性;如果是意图盗窃10000元,发现被害人有9000元而放弃的,落差不足以使一般人放弃犯罪的,行为人中止犯罪时,其自动性不能否认。此外,因犯罪动机被构成要件以外的行为满足,进而放弃犯罪的,由于行为人的犯罪动机已经被满足,从一般人来看,继续犯罪行为已经没有任何意义,不会再继续犯罪行为的,行为人的中止行为也不具备自动性,前述强奸案的受害人哄骗行为人,愿意和其性交,但先让其喘口气,使行为人放弃强奸行为的,应当以强奸未遂论处。